Система защиты в виде гарантии предусмотрена для того, чтобы избегать негативных моментов, способных причинить моральный или же материальный ущерб.
Обеспечение договорных обязательств
Самым главным аспектом защиты своих интересов считается составление договора, в котором обязательно прописывается защитный механизм, способный сработать в том случае, если одна сторона, подписавшая договор, по каким-то причинам не захочет исполнять взятые на себя обязательства. В некоторых случаях указание таких механизмов является обязательным аспектом, в других случаях при составлении данного договора вносятся защитные механизмы по желанию сторон.Виды обеспечения договорных обязательств:
- Пеня, штрафы и неустойки – это самый распространенный вид обязательств, который формирует необходимость совершения денежных выплат в случае, если одна из сторон не выполнила условия соглашения. Причем в данном случае, оплата производится независимо от того, причинили ли действия одной стороны убытки для другой стороны договора;
- Залог – также весьма распространенный элемент гарантий. В данном случае, при подписании соглашения одна сторона оставляет залог другой стороне, до момента исполнения обязательств. Если же условия соглашения были нарушены, то в данном случае получить прибыль можно из имущества, которое было оставлено в залог;
- Поручительство третьего лица - вариант гарантии, который предполагает перенесение обязательств по исполнению договора со стороны, которая нарушила его условия, на поручителя. То есть, поручитель является ответственным лицом, и если имущества должника для погашения кредита будет недостаточно, то могут использовать имущество поручителя;
- Банковские гарантии являются своеобразным поручительством банка за определенные действия своего клиента. В случае, если человек нарушит обязательства, то банк обязан будет выполнить данные обязательства и выплатить вред, который причинил их клиент;
- Задаток чаще всего платится в качестве части уплаты суммы по будущему договору, который еще не подписан. Тот, кто нарушает обязательства, обязан либо вернуть задаток, либо задаток нарушившей стороне не возвращается. Такое средство обеспечения обычно используется при составлении предварительного договора на приобретение недвижимости.
Обеспечение обязательств (гарантийных)
Такое понятие, как гарантийное обязательство непосредственно связывается с потребителями и их потребительскими правами. В данном случае, речь идет о защите прав потребителей, то есть, клиентов, которые приобретают товар или же услуг для своих личных потребностей. По законодательству нашей страны, на все товары или же объекты, которые имеют весьма существенный срок пользования, должна предоставляться определенная гарантия. Обратим внимание на то, что измерение срока годности не зависит от свойств предмета или же товара. Гарантийный срок в данном случае позволяет обрести право на обращение за помощью к специалистам, в случае, если обнаружилась какая-то неисправность вещи. Данное право может быть выдано исполнителем или же производителем.Хотелось бы сказать также о том, что некоторые предприятия кроме гарантийных обязательств предлагают клиентам приобрести право на дополнительное обязательство сверх гарантийного срока.
В чем выражается обеспечение гарантийных обязательств:
- в случае, если товар был неисправным или же имел многочисленные дефекты, предоставляется обеспечение в виде возврата денежных средств;
- могут быть возвращены средства за исправление недостатков товара, которое произвел потребитель за свои деньги;
- может быть произведена замена товара;
- может быть произведен процесс исправления товара или же недостатков товара.
Сам по себе договор подряда основан на определенном обязательстве подрядчика, четко выполнить установленную работу по договору подряда. Данные взаимоотношения корректируются и...
Очень часто бывает так, что у человека или у его родственников в деревне есть дом, земельный участок или другая недвижимость, но она не приватизирована. Мало того, недвижимость...
В случае уплаты денежных средств по определенным обязательствам, например, при разводе или же увольнении сотрудника, непременно нужно составить акт, соглашение или же расписку, в...
Когда работодатель дает работнику определенную работу за четко оговоренную плату – это трудовые отношения. Описания таких отношений есть в различных документах и...
В качестве залога может быть любое имущество: автомобиль, квартира, любой объект недвижимости, права учредителя фирмы, ценные бумаги (акции, векселя, облигации), права требования долга, оборудование и даже товар, находящийся на реализации (хотя последнее брать в залог не рекомендуем, слишком уж ненадежный залог).
В подавляющем большинстве случаев в отношении залога заключается договор залога, но предмет залога фактически остается у должника. Конечно же предметы залога можно расставить по степени гарантированности: наиболее ликвидный залог – тот который передан должником кредитору во владение (еще его называют физический залог), затем залог недвижимого имущества, земли, который подлежит регистрации в Росреестре, затем залог автомобилей и спецтехники (регистрация проходит у нотариуса), затем залоги прочего имущества: права учредителя фирмы, ценные бумаги, права требования долга, оборудование и всего прочего так называемого движимого имущества (регистрируются у нотариуса), а затем уже товары на реализации.
Перед заключением договора залога нужно проверить легитимность принадлежности залога самому должнику и нет ли уже существующих залогов и прочих обременений (рекомендуем воспользоваться услугой .
Поручительство третьего лица
Поручитель отвечает за выполнение обязанностей должника и несет одинаковую с должником ответственность (если договором с поручителем не предусмотрена ограниченная ответственность).
Кто может выступить поручителем? Например, учредители юридического лица – должника, супруг должника, любое иное лицо, желательно платежеспособное))). Напоминаем, что прежде чем выбрать поручителя, желательно провести его .
Банковская (независимая) гарантия
Хороший вид обеспечения с учетом статуса организации, дающей такую гарантию. Главное, проследить, чтобы в такой гарантии не содержалось условия о ее произвольном отзыве банком. И еще, она может быть не дешевой, нужно предварительно узнать у банка условия ее выдачи.
На "пальцах" это выглядит следующим образом. Гарант (банк, страховая компания, коммерческая организация), как правило, за вознаграждение, дает гарантию оплатить деньги третьему лицу независимо от действительности основного договора сторон. Как раз в этом и кроется основное отличие данного способа обеспечения - оно не связано с действительностью основного договора. И это делает независимую гарантию крайне привлекательным инструментом . Убедитесь в платежеспособности самого гаранта, отследите вопрос невозможности отзыва гарантии, проверьте ряд других формальностей... и вам позавидует сам Рокфеллер!
Задаток
Суть его заключается в передаче денежной суммы, по сути аванса, но с указанием, что это именно задаток в гарантию исполнения договора. Правила такие: если договор не выполнило лицо, давшее задаток, он остается у другой стороны, а если договор не выполнило лицо, получившее задаток, то последнее обязано уплатить другой стороне двойную сумму этого задатка.
Например, покупатель за покупку автомобиля внес деньги (аванс) и назвал его задатком, а продавец не передал автомобиль (продал его другому), значит продавец должен отдать покупателю две суммы аванса.
Обеспечительный платеж
Денежная сумма, которая передается другой стороне для подтверждения своей платежеспособности по согласованным обязательствам договора. И в случае их наступления, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения такого обязательства. Как правило, используется в так называемых длящихся договорах, например, аренде, когда арендатор предварительно вносит платеж, покрывающий несколько месяцев аренды и платеж может быть засчитан в счет оплаты аренды или возмещения убытков при неправильном использовании арендованного имущества.
Удержание имущества, товара, вещи кредитором
В отличие от других гарантий, эта гарантия есть у кредитора независимо от договора (если конечно в договоре прямо не предусмотрено лишения права удержания).
То есть, кредитор, у которого находится имущество (товар), подлежащее передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязанности по оплате этого имущества или возмещению издержек и убытков удерживать его до тех пор, пока должник не оплатит.
Например, если мне покупатель не оплатил товар по условию предварительной оплаты или не полностью оплатил, я могу не передавать ему товар пока он не оплатит и не погасит издержки.
Неустойка (штраф, пеня)
Применяется при нарушении договора в виде взыскания с виновного установленной денежной суммы, например, в виде процента от суммы нарушения за каждый день просрочки оплаты долга.
Неустойка применима, когда предусмотрена договором и определен ее размер. Однако неустойка не гарантирует вас от риска не получения денег, если ни денег ни имущества у должника нет, неустойка своим наличием в договоре помогает сподвигнуть должника выполнить обязанности, погасить долг. Можно и заработать, но если должник платежеспособный)
Каждый из этих способов гарантировать исполнение договора может быть использован как отдельно, так и вместе с другими. Приятно себя "защищать" и залогом и поручительством и банковской гарантией одновременно. Если это невозможно сделать в вашей ситуации, постарайтесь заранее оценить риски неисполнения обязательств контрагентом и сопоставить их с его же платежеспособностью. Как говориться, кто не рискует, тот не пьет... антибиотиков!
В заключении еще один момент: а как настоять или убедить другую сторону предоставить гарантию? Будет убедительным и справедливым потребовать гарантию в ситуации, когда по условиям договора вы его первый исполняете, а другая сторона свои обязательства (например, оплату) должна выполнить позднее. В таких случаях просить гарантию – это нормальная адекватная практика. А если ее не дадут, то это повод задуматься стоит ли вообще вступать в договор с таким партнером!
В обеспечение санкций за ненадлежащее выполнение обязательств подрядные контракты обычно предусматривают предоставление заказчикам подрядными фирмами финансовых гарантий должного исполнения обязательств (performance bonds).
Такие гарантии выдаются банками по просьбе подрядных фирм. Размер гарантий согласовывается сторонами при подписании подрядного контракта или указывается тендерным комитетом при объявлении торгов. Он зависит от того, насколько большие убытки может понести заказчик в случае неисполнения подрядчиком наиболее серьезных обязательств и обычно колеблется в пределах от 10 до 20% полной стоимости подрядных работ. Предоставление гарантий должного исполнения обязательств всегда является условием подписания контракта заказчиком. При сооружении промышленного объекта генеральный подрядчик предоставляет гарантию заказчику, подрядчики - генеральному подрядчику, субподрядчики - своим подрядчикам. Такая схема обеспечивает финансовую устойчивость всего строительства.
На рис. 7.1 представлен один из возможных вариантов системы платежей и взаимных гарантий при заключении и исполнении подрядного контракта без предоставления кредита подрядчиком.
Первая гарантия - гарантия серьезности предложения - предоставляется претендентом в подрядчики при передаче технико-коммерческого предложения на объявленный заказчиком конкурс; сумма гарантии - до 2 - 3% от общей суммы предложения. Гарантия действует до подписания контракта. Вторая гарантия, или гарантия платежей, предоставляется заказчиком при подписании контракта и действует до завершения расчетов по контракту. Сумма гарантии составляет до 30% общей суммы контракта. Гарантия должного использования аванса предоставляется заказчиком против получения аванса на всю его сумму. Последняя гарантия, или гарантия должного исполнения обязательств, предоставляется подрядчиком при подписании контракта и действует до окончательной сдачи объекта заказчику. Сумма гарантии составляет до 10% от общей суммы контракта.
Контрольные вопросы по темам 1-2
1. Какие основные обязанности несут подрядчики?
2. Каковы основные обязанности заказчиков?
3. В чем состоит основная ответственность подрядчиков?
4. Какими возможностями обладают заказчики в вопросах обеспечения своевременного и качественного выполнения работ подрядчиками?
5. В чем состоит принцип солидарной ответственности исполнителей работ?
Распределение рисков между сторонами
Порядок распределения рисков между заказчиком и подрядчиком, изложенный в ст. 705 ГК РФ, является предельно упрощенным. Уточнение распределения рисков особенно важно при подписании сложных контрактов. Например, генеральный подрядчик выполняет и роль генерального поставщика, осуществляя поставку технологического оборудования на стройплощадку объекта. Заказчик оплачивает полученное оборудование против документов, подтверждающих поставку, и становится его собственником. Это означает, что на заказчика переходит риск повреждения и утраты этого оборудования. В то же время генеральный подрядчик (он же генеральный поставщик) должен передать это оборудование подрядной фирме для монтажа, наладки и пуска в эксплуатацию под руководством шефмонтеров генерального поставщика. Поэтому генеральный подрядчик получает от заказчика оборудование во временное владение и пользование и затем передает его во временное владение и пользование монтажной фирме, на которую временно переходят риски повреждения и утраты оборудования. Таким образом, монтажная фирма несет риски и отвечает перед генеральным подрядчиком, а генеральный подрядчик тоже несет риски и отвечает перед заказчиком.
Страхование рисков
При исполнении простых подрядных контрактов заказчик несет риски повреждения или утраты поставляемых им материалов и страхует их на период транспортировки, а также нахождения на стройплощадке. Подрядчик несет те же риски в отношении результатов выполненной работы до ее приемки заказчиком и страхует их на этот период.
При подрядных контрактах без разделения рисков между участниками подрядных работ заказчик обычно обязывает генерального подрядчика произвести в пользу заказчика следующие виды страхования:
Страхование оборудования и материалов, поставленных генеральным подрядчиком на стройплощадку от возможной утраты или повреждения;
Страхование от тех же рисков работ, выполненных привлеченными генподрядчиком подрядными фирмами;
Страхование заказчика и подрядчиков от возможных претензий третьих лиц в связи с исполнением подрядных работ фирмами, привлеченными генподрядчиком.
Кроме того, заказчик обязывает генерального подрядчика осуществить медицинское страхование персонала генподрядной и подрядной фирм, а также страхование того же персонала от автомобильных аварий.
Такой подход упрощает взаимоотношения заказчика с другими участниками подрядных работ, обеспечивает сохранение интересов всех участников и снижает общие расходы на страхование*.
* В некоторых случаях все перечисленные виды страхования осуществляет сам заказчик в свою пользу, учитывая это в снижении цен на подрядные работы.
После определения подсудности и применяемого права выбирают способы обеспечения исполнения обязательств с учетом того, как выбранное обязательное право регулирует те или иные правоотношения сторон.
Способы обеспечения исполнения обязательств:
- - Обеспечительные, т. е. основанные на платежеспособности должника: неустойка, задаток, аванс, валютные оговорки, простой аккредитив, чеки и векселя.
- - Не зависящие от изменения платежеспособности должника в период исполнения договора: предварительная оплата до отгрузки товара, резервирование права собственности, залог недвижимости, факторинг, страхование коммерческих рисков, безотзывный и подтвержденный банком аккредитив, банковская гарантия, гарантии правительственных органов, поручительство. Ниже приведены основные особенности способов обеспечения.
Неустойка - сумма (или имущество), которую должник обязуется уплатить (передать) кредитору при нарушении обязательств по договору. Если неустойка установлена на случай ненадлежащего выполнения договора, то кредитор вправе требовать и неустойку, и исполнение обязательств. Если же неустойка предусмотрена на случай неисполнения обязательств, кредитор может требовать или неустойку, или исполнение договора. Право большинства стран рассматривает неустойку как штрафные санкции за нарушение договора и ее размер ограничен лишь соглашением сторон, но в некоторых странах она определяется в зависимости от убытков вследствие нарушения договора и ее размер не может превышать суммы причиненного ущерба.
В практике применяют следующие виды неустойки:
Зачетная неустойка - убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой, т. е. возмещение включает неустойку плюс разницу между убытками и неустойкой.
Штрафная неустойка - взыскиваются неустойка и убытки сверх неустойки.
Альтернативная неустойка - взыскивается либо неустойка, либо убытки, в зависимости от того, какая сумма больше.
Исключительная неустойка - взыскивают только неустойку, но не убытки.
Наилучшими являются штрафная и исключительная неустойки.
Арбитражный суд вправе (но не обязан) уменьшить размер неустойки, если она намного больше убытков, и может уменьшить ее размер, но не отменять.
Однако выплату неустойки тоже необходимо гарантировать каким-либо из указанных способов.
Поручительство - договор, по которому поручитель (другое предприятие или организация) отвечает за исполнение должником обязательства в полном объеме или в части. Обязательство поручителя не может быть более обременительным, чем обязательство должника. Поручительство при отсутствии оговорки обеспечивает, кроме основного, также и дополнительные обязательства, возникшие из основного. Требование к поручителю предъявляется кредитором не раньше срока выполнения обязательства должником. Поручителями могут выступать коммерческие организации, банки, общественные и религиозные организации, потребительские кооперативы, благотворительные фонды и т. д. Поручителей может быть несколько. Поручитель отвечает за должника по всем обязательствам, в том числе за уплату неустойки и процентов, возмещение убытков ит.п., если договором поручительства не предусмотрено иное.
Банковская гарантия 1 (вариант поручительства) -- обязательство банка по просьбе должника уплатить кредитору определенную сумму в случае неисполнения должником обязательств перед кредитором по договору.
В поручительстве (гарантии) поручитель берет на себя обязательство перед кредитором должника отвечать за исполнение обязательства должником полностью или частично.
Кредитор, которому поручитель (гарант) исполнил обязательства за должника, обязан передать поручителю (гаранту) документы, удостоверяющие требование к должнику. Поручитель (гарант) имеет право взыскания с должника уплаченной за него суммы.
На практике гарантия и поручительство чаще оформляются в форме гарантийного письма, чем договора. Гарантийные письма имеют юридическое значение при условии, что направленное поручителем (гарантом) кредитору гарантийное письмо будет принято кредитором и последний в письменной форме (письмом, телеграммой, факсом) сообщит поручителю (гаранту) о принятии гарантийного письма. Так осуществляется заключение договора поручительства. Поручительство (гарантия) должно содержать сведения о том, какой конкретно договор, на какой срок и на какую сумму гарантируется. В противном случае договор поручительства может быть признан недействительным.
В случае, если кредитор не подтвердит поручителю (гаранту) принятие гарантийного письма, арбитражный суд будет исходить из текста договора, по которому выдается поручительство (гарантия). Если в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на конкретное гарантийное письмо, то считается, что между поручителем (гарантом) и кредитором заключен договор поручительства (гарантии). При отсутствии в договоре ссылки на гарантийное письмо договор поручительства (гарантии) между сторонами считается не заключенным.
Поручительство (гарантия) прекращает свое действие, если должник исполнил гарантируемое поручителем обязательство. Поручительство (гарантия) прекращается также, если кредитор не предъявит иска к поручителю (гаранту) в течение года со дня наступления срока обязательства. Если срок исполнения обязательства не указан или определяется моментом востребования, поручительство (гарантия) прекращается по истечении двух лет со дня заключения договора поручительства (гарантии).
За выдачу гарантийных писем банки обычно взимают с того, чьи обязательства они гарантируют, оплату в фиксированном размере или в виде процентов от гарантируемой суммы. Конечно, банк соглашается гарантировать обязательства только тех фирм, которые держат в нем свои счета и банк знает платежеспособность своих клиентов. Если поставщик не считает банк-гарант достаточно солидным, он может потребовать, чтобы гарантия этого банка была подтверждена гарантией более крупного банка. В этом случае банк-гарант платит более крупному банку за подтверждение гарантии. Крупные банки обычно соглашаются подтверждать гарантии только тех банков, которые держат у них корреспондентские счета.
Гарантии правительства страны или административно- территориального образования, обладающего правосубъектностью, обычно представляются в обеспечение погашения кредитов, предоставляемых государству (региону) и государственным банкам.
Аккредитив -- одна из форм безналичных расчетов, при которой оплата покупателем производится не поставщику, а банку задолго до того, как товар будет получен. Деньги со счета покупателя уходят, но на счет поставщика не поступают до тех пор, пока поставщик не предъявит в банк, открывший аккредитив, комплект товаросопроводительных документов и счет-фактуру.
Банк, открывающий аккредитив (банк-эмитент), высылает банку поставщика специальное письмо-аккредитив, в котором обязуется по поручению плательщика произвести платеж поставщику при выполнении всех условий, предусмотренных в аккредитиве.
По аккредитиву банк, открывший его по просьбе клиента, должен произвести платеж лицу, на чье имя открыт аккредитив, или оплатить, или акцептовать переводные векселя, выставленные им, либо же банк поручает другому банку произвести этот платеж или акцептовать векселя. Аккредитив -- это сделка, обособленная от других договоров, на которых он может быть основан, и банки ими не занимаются. Обеспечительная значимость аккредитива состоит в том, что платеж с аккредитива экспортеру поставщику осуществляется после отгрузки товара и представления банку отгрузочных документов. Отзывный аккредитив может быть аннулирован банком в любой момент без предварительного уведомления. Безотзывный аккредитив - твердое обязательство банка, не может быть изменен и аннулирован. Подтвержденный - аккредитив, платеж по которому подтверждает другой банк, более солидный, или более известный получателю платежа, принимая на себя обязательство оплатить аккредитив, если банк-эмитент аккредитива не оплатит его. Аккредитивы могут быть делимыми и неделимыми, переводными и непереводными.
Продавцу гарантируется оплата товаров или услуг и он застрахован от неплатежеспособности или отказа от оплаты покупателем.
Покупателю гарантируется, что уплаченные им деньги поступят поставщику только после того, как он выполнит свои обязательства и докажет это документами.
Аккредитив - способ решения вопроса гарантии платежей в случае, когда поставщик сомневается в платежеспособности покупателя и требует предоплаты, а покупатель сомневается в надежности поставщика и не решается делать предоплату. Помимо ситуации “доверие-недоверие” имеется много других ситуаций при поставках на большие расстояния, а также в другие страны. Поставщик не знает не только покупателя, он не знает его банка, законодательства его страны, транспортных сложностей на чужой территории. Чтобы обезопасить себя от всяких случайностей, он требует в обеспечение платежей открытия аккредитива или банковской гарантии. Причем в обоих случаях аккредитив или гарантия должны быть выданы или подтверждены солидным банком, известным и в стране поставщика, с которым банки страны поставщика установили корреспондентские отношения.
Срок действия аккредитива и порядок расчетов по аккредитиву устанавливается в договоре между поставщиком и получателем и повторяются в аккредитивном письме. Наиболее типичные условия открытия аккредитива:
- - наименование банка-эмитента;
- - вид аккредитива и способ его исполнения;
- - способ извещения получателя средств об открытии аккредитива;
- - полный перечень и точную характеристику документов, предоставляемых поставщиком для получения платежа по аккредитиву;
- - сроки предоставления документов после отгрузки товаров;
- - требования по оформлению документов;
- - другие необходимые документы и условия.
Задаток 1 - денежная сумма или имущество, которую одна сторона передает другой при заключении договора. Он удостоверяет факт заключения договора, и выполняет функцию обеспечения - сторона, передавшая задаток и не исполнившая своих обязательств, лишается права на возвращение задатка. Если же договор нарушила сторона, получившая задаток, она обязана вернуть его в двойном размере. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если договор не предусматривает иное. О задатке обязательно следует упомянуть в договоре, так как закон требует оформления договоренности о задатке документом. Задаток необходимо отличать от аванса. Задаток похож на аванс или предоплату тем, что перечисляется до начала исполнения обязательств поставщиком, но отличается обеспечительной функцией и в договоре должно быть об этом сказано. Если в договоре прямо не указано, что внесенная сумма является задатком, то ее следует считать авансовым платежом.
Аванс - денежная сумма или имущество, передаваемые в счет исполнения договорного обязательства, т. е. полный или частичный платеж. Для устранения возможных недоразумений в договоре следует оговорить, являются ли передаваемые ценности задатком или авансом.
Валютная оговорка - гарантия от обесценивания валюты (понижения курса) в коммерческих и кредитных сделках. Для защиты от потерь вследствие изменения курса в условиях расчетов по сделкам включают оговорку об изменении цены товара в той же пропорции, в какой изменяется курс валюты цены по отношению к выбранной сторонами контрольной валюте или “корзине валют” в момент платежа по сравнению с моментом заключения договора.
Примерные тексты валютных оговорок:
“Цены на товары, поставляемые по настоящему договору, указаны в долларах США. Платежи осуществляются в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день, предшествующий дню платежа”.
“Цены на товары, поставляемые по настоящему договору, указаны в долларах США. Платежи осуществляются в долларах США. Если на дату платежа официальный курс ЦБ РФ доллара к рублю изменится, по сравнению с курсом на дату подписания договора, более чем на 2%, сумма платежа должна быть пересчитана с учетом изменения курса”.
Разновидностью валютной оговорки является мультивалютная оговорка, в соответствии с которой пересчет суммы платежа в случае изменения курса рубля производится по среднему курсу рубля к нескольким валютам (к “корзине валют”).
Вексель - денежное обязательство, выраженное в письменной, строго установленной форме, бесспорное и безусловное. По простому векселю векселедатель сам принимает на себя безусловное обязательство платежа, т. е. сам является плательщиком. По переводным векселям (траттам) плательщиком является третье лицо или банк, который принимает на себя безусловное обязательство платежа. Тратта -- ничем не обусловленный приказ векселедателя плательщику произвести со счета векселедателя оплату денежной суммы определенному лицу или по его приказу. Во внешней торговле вексель обычно применяется как средство оформления кредитно-расчетных отношений, широко применяются сейчас банковские акцепты, т. е. переводные векселя, выставляемые импортером банку и им акцептованные.
Чек - денежный документ строго установленной формы, содержащий приказ чекодателя банку о выплате с его счета в банке определенной суммы чекодержателю при предъявлении чека. Чек в отличие от векселя - средство платежа и связан с наличием денег на счете.
Страхование коммерческих рисков по сделкам 1 - надежный вид поручительства, и согласно заключаемому договору страховщик становится поручителем. Страхование сделок, широко применяющееся за рубежом, постепенно приживается и в России. По договору страхования страховщик (страховая компания) обязуется за обусловленную плату (страховые платежи) при наступлении указанного в договоре события (страхового случая - неисполнения договора контрагентом) возместить страхователю понесенные убытки полностью или частично (выплатить страховое возмещение в пределах обусловленной по договору суммы/страховой суммы). Конкретные условия устанавливаются между страхователем и страховщиком в договоре страхования.
Предварительный платеж до отгрузки товара является самым надежным. По нему продавец отгружает товар и направляет покупателю отгрузочные документы после получения платежа.
Резервирование права собственности заключается в том, что при поставках товаров в кредит на консигнацию на условиях лизинга в договоре делается оговорка о сохранении за продавцом права собственности на товар до выполнения покупателем последнего платежа, в то время, как риск гибели товара принимает покупатель с момента передачи ему товара. Таким образом, покупатель не может им распоряжаться до тех пор, пока не оплатит его стоимость. Факт сохранения права собственности за продавцом должен быть зафиксирован в договоре. Продавец может требовать возвращения ему товара в случае неплатежеспособности и банкротства покупателя.
Пример формулировки резервирования права собственности в договоре:
“Риск случайной гибели или порчи товара переходит к покупателю одновременно с фактическим получением товара во владение. Право собственности на товар возникает у покупателя на следующий день после даты осуществления им последнего платежа продавцу”.
Залог - договор, по которому должник передает кредитору имущество в обеспечение долга. Кредитор, которому передан залог, имеет право в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства получить возмещение из стоимости заложенного имущества по решению арбитражного или третейского суда.
Предметом залога могут быть деньги, ценные бумаги предприятия, имущественные права, а также любое имущество, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть отчуждено залогодателем. Наряду с залогом движимого имущества применяется залог недвижимости, являющийся надежным способом обеспечения обязательств и осуществляющийся обычно без передачи имущества во владение залогодержателя (ипотека). Суть ипотеки заключается в том, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но без лишения собственника права пользования им. Ипотечному кредитору принадлежит преимущественное право перед другими кредиторами должника на удовлетворение своего требования, в случае наличия нескольких ипотечных кредиторов преимущественное право определяется по дате записи ипотеки в ипотечной книге.
Раздел о залоге может быть включен в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, а может быть оформлен в виде отдельного “договора о залоге”. В разделе или договоре о залоге описывают сущность обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, вид и условия залога, состав и стоимость заложенного имущества, а также иные условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение.
Факторинг - соглашение, по которому продавец получает от банка или другого предприятия кредит, передав ему (“фактору”) права требования к покупателю по договору, при этом покупатель оповещается о наличии данного соглашения и все платежи должен переводить фактору. Фактор получает комиссионное вознаграждение и принимает на себя риск неплатежа со стороны покупателя.
При длительной работе с партнерами и взаимном доверии получателям товаров и услуг могут предоставляться рассрочки платежей без гарантий банка под письменные гарантии или векселя предприятия получателей. В этих случаях все же следует быть осторожными и не превышать расчетных пределов кредитования получателей - нередко они становятся неплатежеспособными вследствие неблагоприятного стечения обстоятельств или неудовлетворительного менеджмента. Известно также множество случаев, когда покупатели, вначале платившие регулярно, заказывали большую партию товаров и исчезали, оставив пустой арендованный офис.
- Ст. 330 ГК РФ.
- Статья 361 ГК РФ.
- Статья 334 ГК РФ, Закон РФ “О залоге”.
Понятие независимой гарантии по ГК РФ
Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия. Ей посвящен § 6 гл. 23 ГК РФ. Изучив п. 1 ст. 386, можно выделить основные термины, используемые при описании данного способа обеспечения:
- Принципал — настоящий или будущий должник по основному обязательству. Подробнее узнать о нем можно из статьи на нашем сайте Принципал в банковской гарантии - это… .
- Бенефициар выступает или будет выступать по основному обязательству в качестве кредитора.
- Гарант — коммерческая организация, берущая на себя обязательства оплатить определенную сумму бенефициару по просьбе принципала.
Определившись с терминами, можно дать понятие независимой гарантии (НГ). Это письменное обязательство, принятое на себя коммерческой организацией (в том числе банком или иной кредитной организацией) по просьбе принципала и заключающееся в обещании заплатить бенефициару сумму по условиям, установленным данным гарантом обязательством.
Требования к форме независимой гарантии
Все в той же ст. 368 ГК РФ выдвигаются определенные требования к форме, в которой должна быть составлена независимая гарантия. Во-первых, как уже было сказано выше, она составляется только в письменном виде. Такое условие необходимо:
- для удостоверения в случае необходимости подлинности документа;
- достоверного определения условий гарантии.
Одновременно к независимой гарантии предъявляются те же требования, что и к любому другому письменному договору по п. 2 ст. 434 ГК РФ. Эта отсылка означает, что НГ не обязательно документ именно на бумаге. Она может быть предоставлена путем сообщения, переданного различными видами связи (в виде телеграмм, телефаксов, электронных писем, SWIFT-сообщений и т. п.), если в соглашении о НГ стороны оговорили соответствующий способ.
В этом документе указываются (п. 4 ст. 368 ГК РФ):
- дата его выдачи;
- кто является принципалом и бенефициаром, а кто выступает гарантом;
- подлежащая выплате сумма;
- основное обязательство, по которому гарантией обеспечивается исполнение;
- обстоятельства, наступление которых влечет выплату гарантированной суммы;
- срок действия обеспечения;
- в качестве возможного дополнения — условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии в зависимости от наступления определенного срока или события.
Кто может выступать гарантом при таком обеспечении исполнения обязательств
С 01.06.2015 независимая гарантия пришла на смену гарантии банковской. Теперь вторая является только частным случаем первой. До произошедших в указанную дату законодательных изменений в качестве гаранта могли выступать исключительно банки — отсюда и название. Об этом уже шла речь в статье на нашем сайте Что такое банковская гарантия .
Но законодатель расширил круг субъектов, которые вправе быть гарантами. Теперь кроме банков и иных кредитных организаций, подпадающих под понятие, закрепленное в ст. 1 закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-I, в качестве гаранта могут выступать любые коммерческие организации.
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! По сделкам с участием государства в качестве гаранта могут выступать исключительно банки (ст. 45 закона «О контрактной системе в сфере закупок…» от 05.04.2013 № 44). Причем не все подряд, а только перечисленные в соответствующем перечне, который Минфин ежемесячно публикует на своем официальном сайте.
В свою очередь, понятие коммерческой организации дано в ст. 50 ГК РФ. Из него вытекает, что основной целью деятельности таких юрлиц является извлечение прибыли. В том числе оплачивается предоставление гарантии. Как правило, вознаграждение устанавливается в размере определенного процента от суммы гарантии.
Отличие независимой гарантии от поручительства
Поручительство также способ обеспечения исполнения обязательств (§ 5 гл. 23 ГК РФ). Оно во многом схоже с НГ (сущность обязательства — выплата третьему лицу долга за другого при наступлении определенных условий). Между тем есть и принципиальные отличия.
- Договор поручительства может заключаться для исполнения не только денежных, но и неденежных обязательств, в то время как независимая гарантия работает только при денежных вопросах.
- Гарантом выступают только юрлица: банки, кредитные коммерческие организации. В отношении субъекта поручительства законодатель ограничений не установил.
- НГ оформляется односторонним письменным документом. Наличие или отсутствие письменного договора между гарантом и принципалом не влияет на действительность гарантии. Поручительство оформляется письменным договором, т. е. двусторонним документом, или путем обмена документами под страхом недействительности поручительства.
- Обязательство, предусмотренное НГ, не зависит ни от каких других обязательств и отношений, в то время как поручительство имеет акцессорный характер (см., например, ст. 364 ГК РФ).
- Пределы ответственности гаранта оговорены отдельно. Поручитель же является солидарным должником по основному долгу вместе с первоначальным должником.
- Как правило, поручитель не имеет от заключенного соглашения никакой материальной выгоды. В отличие от гаранта, для которого получение вознаграждения за свои услуги является прямой целью.
Судебная практика по спорам, связанным с независимой гарантией, на примере банковской гарантии
На практике спорные вопросы чаще всего возникают в отношении банковской гарантии, а именно: по возмещению принципалом гаранту выплаченных последним сумм.
Позиция судов такова: требования гаранта к принципалу должны носить характер регрессного требования, ведь принципал — это, по сути, обязанное лицо. Именно от него зависит качество выполнения обязательств по основному договору, по которому была выдана гарантия. А регресс, в свою очередь, является обратным требованием, предъявляемым к обязанному лицу, принципалу, о возмещении выплаченной суммы (решение Волгоградского городского суда от 18.01.2017 по делу № 2-388/2017).
Кроме того, предъявлять требования по возмещению сумм, которые были уплачены бенефициару не в соответствии с условиями НГ или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, гарант не может. Кроме случаев, когда соглашением между гарантом и принципалом предусмотрено иное либо принципал дал свое согласие на такой платеж (решение Железнодорожного районного суда г. Новосибирска от 19.12.2016 по делу № 2-5064/2016~М-3436/2016).
Перед тем как выплатить сумму банковской гарантии, гарант имеет право самостоятельно проверить допущение принципалом нарушения основного обязательства и наступление у бенефициара права на получение выплаты по ней согласно оговоренным условиям (постановление 18-го ААС г. Челябинска от 14.12.2015 № 18АП-14036/2015 по делу № А47-1963/2015).
Учитывая, что в случае с независимой гарантией, а особенно ее частным видом, банковской гарантией, фигурируют довольно крупные суммы, понимание ее основного смысла и сущности очень важно.