Согласно действующему российскому законодательству, регламентирующему порядок работ по выдаче и возврату банковской гарантии (БГ), в договоре о предоставлении данного документа должна содержаться подробная информация о том, как вернуть банковскую гарантию и обстоятельства, при которых это может произойти.
Какими законодательными актами регулируется деятельность по работе с банковскими гарантиями
В настоящее время нет нормативно правовых актов (НПА), подробно регулирующих вопросы оформления, применения, прекращения БГ – все связанные с этим нормы разнесены по всей российской нормативно-правовой базе.
Главным НПА, регулирующим порядок проведения закупки товаров, работ и услуг, чтобы обеспечить муниципальные и государственные нужды, подписание договоров и их выполнение, в котором говорится о банковской гарантии, является закон № 44-ФЗ . Он регламентирует отношения между поставщиками и заказчиками, описывает процедуру заключения муниципальных и государственных контрактов. Согласно этому закону, банковская гарантия выступает инструментом, используемым для обеспечения исполнения обязательств по госконтракту. С ее помощью минимизируются риски каждой стороны – заказчика, исполнителя и банка. По сути своей данный документ напоминает типовой договор, в котором должны быть прописаны все права и обязанности сторон.
Основным требованием, предъявляемым к БГ, является обязательное внесение ее в Единый реестр банковских гарантий. Это делается для недопущения возможных фальсификаций данного документа участниками финансового рынка. Банковская организация, выдавшая гарантию, в течение следующего рабочего дня обязана внести данные о ней в этот реестр. Согласно последним изменениям в российском законодательстве, безотзывность БГ и наличие пункта о задекларированном бесспорном списании в тексте договора о банковской гарантии также являются обязательными требованиями. Если хотя бы одно из них не выполняется, гарантия считается незаконной и не имеет юридической силы.
Выдавать БГ имеют право банки, соответствующие ряду требований, изложенных в НК РФ. Перечень таких организаций ежемесячно публикуется МинФином на странице официального сайта . Кроме банков, вести деятельность по выдаче банковских гарантий имеют вправе также кредитные организации и страховые компании.
Кроме Федерального закона №44-ФЗ, важными законодательными актами, регулирующими применение БГ, выступают:
- Гражданский кодекс РФ (ч.1), а именно его ст.368 — ст.379;
- Налоговый Кодекс (ч.2), а именно ст. 176.1, ст. 204;
- Российский Арбитражно-процессуальный кодекс ст. 94, ст.182, ст.283;
- приказ Российской ФТС № 2477 от 7 декабря 2011г;
- постановление российского правительства № 1005 от 08.11.13 г.
Все эти документы детально описывают, в каких случаях банковская гарантия может выступать финансовым обеспечением, каким требованиям должна соответствовать, регламентируют порядок работы организаций, занимающихся оформлением и выдачей БГ. Кроме того, в данных нормативно правовых актах изложены правила того, как вернуть банковскую гарантию при расторжении контракта , и что для этого необходимо.
Когда возможен возврат банковской гарантии
Как указано в статье 378 главы 23 Российского Гражданского кодекса, обязательства банка перед заказчиком прекращаются в следующих случаях:
- истечение срока действия гарантии, при этом оригинал данного документа в банковскую организацию не возвращается;
- сумма, на которую была оформлена БГ, уже уплачена бенефициару (заказчику) – при этом оригинал гарантии также не обязательно возвращать гаранту (банку);
- получение банком заявления в письменной форме от бенефициара об отказе от его прав по гарантии. Гарант при этом освобождается от своих обязательств, а оригинал БГ в банк не возвращается;
- отказ бенефициара от своих прав по гарантии. В таком случае принципал (должник) обязан предоставить оригинал банковской гарантии в финансовую организацию, выдавшую ее.
Возможно расторжение договора о банковской гарантии в одностороннем порядке, когда принципал не уплатил гаранту предусмотренной в договоре компенсации; при непредоставлении гаранту требуемого обеспечения принципалом; при отзыве гарантии.
Отзыв гарантии банком невозможен в случаях:
- признания сделки недействительной;
- если средства, которые исполнитель получил в виде обеспечения, он использовал не по назначению;
- изменения условий соглашения по обоюдному желанию сторон;
- когда исполнитель выполнил указанные в контракте требования, условия.
Обязательства гаранта не зависят от сложившихся между принципалом и бенефициаром взаимоотношений, даже когда в соглашении предусмотрен пункт, ссылающийся на контракт. Отозвать гарантию можно лишь в случае, когда данное условие отражено в соглашении. При возникновении спорных ситуаций возможно достижение консенсуса сторонами путем снижения гарантийной суммы, однако, подобное решение, чаще всего, не одобряется заказчиком.
Случаи возврата банковской гарантии
Что происходит с БГ, если договор преждевременно расторгнут или наоборот, исполнен в полном объеме:
- классическим основанием возврата БГ является исполнение договора, если заказчик принял работы и подписал все необходимые документы об этом;
- расторжение контракта, происходящее по соглашению всех сторон либо когда инициатором выступает бенефициар, также подразумевает возврат БГ в финансовое учреждение. Важным условием при этом выступает отсутствие претензий у заказчика к исполнителю;
- возврат БГ по причине замены обеспечения. Это наименее часто встречающийся случай, когда документ, по решению сторон, заменяется денежными средствами. Подобная операция проводится лишь с одобрения всех сторон соглашения.
Узнав, как вернуть банковскую гарантию по 44 ФЗ как бумажный документ, необходимо произвести возврат обеспечения денежными средствами. Эта процедура должна быть обязательно прописана в контракте. Законом на нее предусмотрено 30 дней, фактически выплаты осуществляются в течение 10-20 дней.
Государственные учреждения, фонды, муниципальные органы и другие юридические лица регулярно закупают товар. Это и продукты для школьных обедов, и кирпич для строительства городской больницы. Перечень возможных закупок гораздо шире и распространяется также на услуги.
Для этих нужд требуется организация (или даже физическое лицо), которая обеспечит наилучшее качество товара или услуги при наименьших затратах. Заказчик же получит оптимальный результат. Будущих исполнителей выбирают конкурентным способом: на конкурсах и аукционах. В первом случае победитель - тот, кто предложил самые выгодные условия для госзакупки. Во втором - тот, кто выставил самую низкую цену на услуги или за товар.
Суммы государственных контрактов велики. Это обстоятельство провоцирует финансовые риски для заказчика и требует изъятия крупных сумм из оборота компании, что экономически нецелесообразно. Отсюда возникает потребность подстраховаться.
Подстраховкой служит банковская гарантия - документ, регулирующий отношения трех участников.
Что такое банковская гарантия
Бенефициар
Заказчик, который организует тендер (конкурсные торги) для выбора исполнителя заказа (подрядчика, поставщика). Банковская гарантия для Бенефициара - это страховка (денежная компенсация) от невыполнения исполнителем обязательств по договору.
Принципал
Исполнитель, который подтверждает Бенефициару свою надежность банковской гарантией для обеспечения заявки на участие в тендере или для исполнение контракта. В первом случае участника не допустят к конкурсу, во втором - откажут в заключении контракта.
Гарант
Банк, который по запросу Принципала выпускает гарантию, регистрирует её в реестре и резервирует нужную сумму на своих счетах. Если Принципал-исполнитель нарушит условия контракта, Гарант перечислит зарезервированные деньги Бенефициару.
Обеспечение заявки на участие в торгах
На основании ч.1. ст.44 44-ФЗ заказчик - организатор торгов обязан предусмотреть в договоре обеспечение заявки гарантией, если тендер не электронный.
БГ такого типа призвана не допустить к участию в тендере неблагонадежные компании, а также финансово защитить заказчика. Имея на руках такую гарантию, он уверен, что другая сторона точно подпишет контракт.
Обеспечение исполнения контракта
Руководствуясь ч.2 ст.96 44-ФЗ, победивший участник обязан предоставить такую гарантию. Таким образом, он разделяет ответственность перед заказчиком с банком. Если первый не исполнит свои обязательства должным образом, банк выплатит оговоренную сумму заказчику. Последний вариант БГ встречается в госзакупках чаще.
По ч.2 ст.45 44-ФЗ от 05.04.2013 (в редакции от 27 декабря 2018) для госконтрактов требуется только безотзывная гарантия. Это означает, что банк, поручившийся за участника, не сможет отозвать гарантию. Он выполнит свои обязательства перед заказчиком в любом случае.
Возврат аванса
Контракт между заказчиком и исполнителем может включать в себя авансирование. Первый выплачивает второму некую сумму - предоплату за товар или услуги.
Если заказчику повезёт, то он не воспользуется банковской гарантией возврата аванса. То есть не станет требовать выплату аванса у Гаранта. Но может и не повезти. Тогда нерадивый исполнитель заберёт аванс и исчезнет либо выполнит требуемое из рук вон плохо.
Наличие БГ не оставит недовольного заказчика у разбитого корыта. Гарант возвращает Бенефициару авансовый платеж.
Обеспечение гарантийных обязательств
Госучреждения часто приобретают дорогостоящее и сложное в обслуживании оборудование для своих целей. Риск поломки подобной машины - это финансовый крах для её покупателя. Заказчик хочет быть уверен в том, что « в случае чего» продавец окажет ему помощь. Иначе придется снова тратиться - привлекать сторонние организации для ремонта.
Обычно заказчик защищает себя так:
- оплачивает продавцу не всю стоимость оборудования, приберегая часть до истечения гарантийного срока. В случае поломки эти деньги пойдут на её устранение.
- обязывает продавца предоставить банковскую гарантию на определенный период.
Последняя закрепляет за продавцом обязательство устранять возникшие в ходе работы оборудования дефекты или просто вернуть деньги за некачественный товар.
Куда обращаться за банковской гарантией?
Основываясь на ч.1 ст.45 44-ФЗ, заказчик вправе принять банковскую гарантию как обеспечение по контракту только, если она выпущена банком из установленного списка аккредитованных организаций.
Последний формируется из сведений о финансовых организациях, которые передает ЦБ РФ Министерству финансов. Проверить присутствие банка в указанном списке можно на официальном сайте Минфина.
- Не все банки по умолчанию имеют право выпускать банковские гарантии. Для этого им нужно отвечать требованиям, прописанным в ч.3 ст.74.1 НК РФ и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 № 440:
- Собственный капитал банка - не менее 300 млн. рублей.
- Банк не находится под процедурой банкротства (это не относится к тем банкам, где банкротство активно предупреждается «Агентством по страхованию вкладов»).
- Банк должен иметь кредитный рейтинг от «ruBB-» по шкале «Эксперт РА» и не ниже «BB-(RU)» по рейтинговой шкале АКРА.
- Деятельность банка в течении последних 6 месяцев соответствует нормативам из 86-ФЗ от 10.07.2002.
Реестр аккредитованных банков обновляется постоянно. Как только ЦБ РФ находит подходящий банк, он в течение 5 дней подает информацию в Минфин РФ. Таким же образом главный банк страны находит кредитные организации, не удовлетворяющие требованиям, и передает данные в Минфин уже для исключения их из перечня.
На 24.01.2019 в списке банков, имеющих право выпускать БГ для обеспечения контрактов, 258 организаций.
Важно! Если банк, который выдал вам гарантию, был исключен из перечня аккредитованных банков, то выпущенная им БГ все равно остается легитимной. Она не нуждается ни в повторном выпуске, ни в замене.
Список документов для оформления банковской гарантии
Кредитные учреждения выдвигают свои собственные требования к пакету документов для подачи заявки, но среди них будут следующие:
- последняя версия (актуальная) устава организации со всеми изменениями;
- копии паспортов учредителей, чья доля больше 20%;
- свидетельство о праве собственности (копия) на помещение, где зарегистрирована организация. Если помещение не в собственности, то договор аренды на адрес регистрации фирмы (копия);
- решение о назначении на должность, протокол собрания или другие документы, подтверждающие полномочия (генерального) директора в виде копий, а также копия его паспорта;
- карточка организации;
- управленческая отчетность за последний период и бухгалтерская отчетность за последний год.
А сколько времени займет оформление?
Заявка на получение БГ рассматривается банком в той же последовательности, что и кредит, только гораздо быстрее. Дело в том, что организаторы конкурсов и аукционов, согласно ч.5 ст.54 44-ФЗ, должны предоставить проект контракта на подписание в течение 10 дней с момента определения итогов тендера.
Таким образом, победитель в сжатые сроки должен оформить БГ (найти банк, собрать и подать документы, дождаться их проверки).
Именно поэтому проверка документов для выпуска БГ проводится быстро. Как правило, через 1-3 рабочих дней банк выносит решение о возможности выдачи гарантии клиенту. Если дополнительных вопросов к нему не возникает, то решение будет получено ещё быстрее.
Может ли банк отказать в оформлении банковской гарантии?
Банк может отказать по разным причинам. Например, не каждый готов рассматривать молодые организации для выдачи БГ. Хотя, при должном подходе, найти подобный банк не составит труда. Ведь даже компании, существующие менее 3-х месяцев, сегодня могут участвовать в тендерах.
Кредитные организации также обращают пристальное внимание на финансовую отчетность, но это не единственный параметр оценки. Они часто выдвигают особые условия, поэтому обращаться нужно в разные банки или в брокерские компании. Последние являются настоящими проводниками в сфере банковских гарантий, ведь они знают:
- как банки оценивают потенциальных клиентов (у каждого своя система оценки);
- что нужно учесть, чтобы не получить отказ;
- как грамотно оформить необходимые документы;
- где лучше оформить БГ конкретному клиенту.
В зависимости от срока и суммы гарантии банки могут предлагать разные условия. Брокеры, хорошо осведомленные о ситуации на рынке банковских гарантий, помогут быстро сориентироваться и даже сэкономить.
А отозвать?
Безотзывная банковская гарантия - надежный инструмент защиты заказчика. Ни Принципал, ни Гарант не имеют право отозвать гарантию в одностороннем порядке.
Отзыв выпущенной гарантии возможен по обоюдному согласию в следующих случаях:
- письменный отказ самого Бенефициара от БГ (когда Принципал досрочно исполнил обязательства по договору);
- принципал поменял обеспечение контракта (если предусмотрено контрактом) на денежный залог;
Важно! Согласно ч.7 ст.96 44-ФЗ способ обеспечения контракта может быть изменен. Если изначально участник внес денежное обеспечение, то впоследствии он может выпустить БГ на уменьшенную сумму обязательств. Ранее исполненные денежные обязательства (поставленные товары, выполненные услуги) будут вычтены из суммы обязательств.
- по БГ уже получены все требуемые выплаты;
- истёк срок контракта. В одностороннем порядке банк вправе отозвать БГ;
- стоимость обеспечения по контракту изменилась;
- принципал признан неплатежеспособным.
Даже в двух последних случаях обязательства Гаранта будут прекращены лишь после получения Бенефициаром уведомления об отзыве БГ.
Важно! Так как БГ по 44-ФЗ безотзывная, то Принципал не может получить назад комиссию, отданную Гаранту за гарантию, даже при досрочном расторжении договора. Комиссия банка - единовременная выплата от Принципала-клиента.
Можно ли получить банковскую гарантию быстрее?
За БГ не обязательно обращаться напрямую в банк. На рынке подобных услуг уже давно обосновались брокерские компании, которые помогают клиентам в сжатые сроки и с максимальным комфортом её получить.
Процесс рассмотрения заявки на БГ достаточно длительный и сложный. Сотрудники банка проверяют и бухгалтерские, и учредительные документы заявителя.
Если поступает заявка на гарантию свыше 50 млн. рублей, банк может запросить у клиента предоставление залога. Но чаще всего он не нужен. В таком случае срок получения гарантии занимает от 1 до 5 дней.
Для оформления БГ удобно сотрудничать с брокерами. Последние имеют эффективные каналы взаимодействия с кредитными организациями. Однако держите глаза открытыми при выборе брокера - проверьте документацию прежде, чем сотрудничать с такой фирмой.
Сколько стоит банковская гарантия?
БГ - тип кредитного продукта, который является источником прибыли для банка. Комиссия за услугу фиксирована и зависит от нескольких факторов:
- срок, на который выпускается гарантия;
- требуемая по контракту сумма обеспечения;
- наличие открытого расчетного счета в этом банке;
- форма документа БГ (по стандартам банка или по требованию организатора конкурса).
Когда заказчик размещает контракт на крупную сумму, он прописывает и большой процент обеспечения по обязательствам. БГ от исполнителя призвана снизить риски. В свою очередь, банк также рискует, поручаясь за своего клиента, поэтому устанавливает комиссию 3-4%.
Если по контракту требуется небольшое обеспечение, то банк берет за оформление БГ фиксированный процент комиссии. Банки предпочитают выпускать гарантии, обеспеченные имуществом. При этом гарантия без залога также не является проблемой для банков и выдается повсеместно. Подобные услуги предлагаются сейчас по доступным ценам.
Что обязательно должно быть в банковской гарантии?
- Неустойка за неисполнение обязательств по условиям контракта.
- Те самые обязательства Принципала, исполнение которых обеспечивает гарантия.
- Условие начисления штрафа в пользу Бенефициара.
- Условие, исполнение которого влечет перевод оговоренной суммы Гарантом на расчетный счет Заказчика (это называется исполнением обязательств Гаранта в пользу Бенефициара).
- Список документов, который есть в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (в редакции от 30 июня 2018) и предъявляется Бенефициаром банку вместе с его требованием о переводе суммы денег по БГ.
- Срок действия поручительства Гаранта.Согласно ч.3 ст.96 44-ФЗ, срок БГ больше срока действия контракта хотя бы на 1 месяц.Заказчик вправе установить более длительный срок гарантии (дольше срока действия договора и на 3, и на 4 месяца).
Важно! Различают срок выполнения работ, оказания услуг и общий срок действия контракта.Срок действия договора = Срок исполнения обязательств заказчика по оплате + Срок выполнения работ.
- Условие, что по контракту разрешается Гаранту поручиться за Принципала.
В каких случаях заказчик не примет банковскую гарантию?
По ч.6 ст.45 44-ФЗ, заказчик не примет документ, если:
- БГ не отвечает его требованиям, изложенным в конкурсном извещении;
- запись о банковской гарантии отсутствует в Реестре банковских гарантий;
- документ не содержит нужных по ч.2 ст.45 44-ФЗ пунктов;
- в БГ не прописано условие о бесспорном денежном списании в пользу Бенефициара со счета Гаранта.
Важно! Банк-Гарант обязан выплатить Бенефициару установленную неустойку не позднее 5 рабочих дней с момента его требования (но до окончания срока действия БГ!). Если этого не произошло, деньги списываются в бесспорном порядке.
У заказчика есть 3 дня для проверки гарантии. Если он отказывается принять БГ для целей контракта, то за это время он должен отправить письменный ответ (или по электронной почте) исполнителю с причинами отказа.
Что такое «реестр банковских гарантий» и кто может его смотреть
Реестр банковских гарантий - это официальный электронный ресурс, куда вносятся данные о выпущенных гарантиях.
Реестр ведет Федеральное казначейство, а гарантии из этого списка выпущены строго банками из списка аккредитованных банков (более подробно о том, как туда попасть, читайте в пункте Куда обращаться за банковской гарантией?).
Различают открытый и закрытый реестры. Процедура добавления новой БГ в реестр как раз зависит от открытости тендера.
В Правилах ведения реестра БГ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, подробно описана процедура создания новой записи в открытом реестре:
В то же время существует закрытый реестр. Его ведет Федеральное казначейство, но процедура внесения записи отличается от описанной выше.
Закрытые конкурсы и аукционы случаются реже, чем открытые. Они устраиваются для контрактов, содержащих государственную тайну. Среди реализуемых услуг встречается обслуживание судебных структур, Министерства обороны РФ, Государственного фонда и т.д.
В Правилах ведения закрытого реестра банковских гарантий, описанных в ПП РФ №1005, изложена процедура создания реестровой записи. Она отличается от процедуры ведения открытого реестра.
- Банк выпускает гарантию и в течение 1 рабочего дня обязуется передать данные в Федеральное казначейство по месту своего нахождения.
- Государственный орган присваивает реестровый номер и в течение одного рабочего дня отправляет в банк выписку из закрытого реестра.
- Банк получает выписку и передает её клиенту-Принципалу.
Важно! Несмотря на «закрытость» такого реестра, и Бенефициар, и Принципал могут самостоятельно запросить выписку у госоргана.
Какие ещё требования часто предъявляет заказчик?
Заказчик всегда стремится минимизировать финансовые риски, поэтому часто вносит в договор дополнительные условия.
- Аванс.
Заказчик обязуется выплатить его поставщику, что для последнего является и преимуществом, и бременем одновременно.
Если подобное условие есть в контракте, то у исполнителя появляется дополнительное обязательство по гарантии - возврат аванса. За это банк может брать более высокую комиссию.
Важно! Не все банки повышают комиссию на возврат аванса в условиях контракта. Некоторые относятся лояльно. Обратитесь в несколько банков и сравните условия.
- Бесспорное списание.
Если Принципал не исполнил или нарушил условия контракта, то Бенефициар может обратиться к Гаранту (в банк) для перечисления денег себе на счет без лишних разбирательств.
- Типовая форма документа.
Заказчики могут требовать оформление БГ по своим требованиям, перечисленным в конкурсной документации, а могут даже рекомендовать типовую форму документа.
Не все банки готовы идти на подобные уступки. Часто за отступления от банковской формы документа в кредитной организации взимается повышенная комиссия. Если заказчик настаивает на особой форме БГ, то исполнителю лучше заранее сказать об этом представителям банка.
Важно! Общие требования к составлению банковской гарантии приведены в ПП № 1005 от 08.11.2013, но иногда заказчик прописывает в конкурсных документах особые требования к тексту БГ. Например, составить текст с полным перечнем обязательств или рассматривать споры только месту нахождения заказчика и т.д.
Как не стать жертвой мошенников при оформлении гарантии?
Банковская гарантия чаще всего оформляется участниками торгов в ускоренном режиме. Организаторы дают не так много времени на раскачку, а сделать нужно много - и банк выбрать, и документы собрать. Этим и пользуются мошенники, предлагая всё более короткие сроки оформления БГ и поразительно низкие цены на свои услуги.
«Серая» банковская гарантия - это всегда удобно и быстро, а главное - дешево. Однако подобный компромисс не стоит следующих за ним последствий для исполнителя.
Самый безболезненный вариант для исполнителя - заказчик потребует предоставить другое обеспечение в течение 10 дней.
Заказчики зачастую просто прекращают работу с организацией, предоставившей липовый документ. Вас занесут в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, за использование поддельных документов компании грозит уголовная ответственность.
Питать иллюзий не стоит - обман вычислить очень просто. «Серой» гарантии по 44-ФЗ не будет в реестре ЕИС. Когда заказчик зайдет в личный кабинет в ЕИС для заключения контракта, он это обязательно обнаружит.
Вокруг пальца могут обвести и вас. В надежде быстро получить нужную бумагу вы можете обратиться к недобросовестному брокеру или в такой же банк. Теперь уже вам потребуется тщательно проверить полученный документ.
"Правильная» банковская гарантия выдается на официальном бланке, где указан банк со всеми реквизитами, а также с полномочиями сотрудника, выпустившего БГ.
Что нужно проверить:
Действительность банковских реквизитов.
Информация уточняется на официальном сайте банка или в офисе.
Достаточность средств у банка для резерва суммы по гарантии.
Официальный сайт Центробанка - «Информация по кредитным учреждениям» - Ввести регистрационный номер или название - Оборотная ведомость по счету 91315
Сумма гарантии должна быть больше, чем сумма на данном счете. Если это не так, то банк, вероятно, никак не связан с выпущенной гарантией.
Присутствие Гаранта в Реестре аккредитованных банков на официальном сайте Министерства финансов.
Важно понимать, не была ли у банка отозвана соответствующая лицензия, имеет ли он право быть гарантом по контракту.
Запись о банковской гарантии в электронном Реестре банковских гарантий.
Ввиду ч.8.1 ст.45 44-ФЗ от 05.04.13 сведения о гарантиях доступны лишь банкам и заказчикам. Все остальные могут позвонить в Банк, выдавший гарантию, и уточнить её правомерность.
Важно! С 01.01.19 ведется Единый реестр участников закупок. Последние обязаны зарегистрироваться в системе (ст. 24.2 44-ФЗ). В личном кабинете участника будут отображаться выпущенные для него банковские гарантии.
Если банк:
- готов выдать гарантию на большую сумму без поручительства и залога;
- предлагает выпуск гарантии за цену, которая значительно ниже цен на услугу в других банках.
То, вероятнее всего, это мошенники.
Важно! Лимит по БГ равен средней выручке компании-участника в квартал. Суммы, во много раз превышающие выручку организации, должны насторожить исполнителя контракта.
Если банковская гарантия оказалась «серой», желательно сразу же подать жалобу в правоохранительные органы. Будет возбуждено дело по статье 159 УК РФ «Мошенничество». Таким образом участник сможет снять с себя подозрения, застраховаться от занесения в черный список поставщиков услуг/товаров и продолжить участие в тендере с другой БГ.
Банковская гарантия по 44-ФЗ - это страховка государственных учреждений от недобросовестного исполнителя по контракту. Последний подписывается лишь при наличии обеспечения.
Но это не единственный случай, когда без гарантии не обойтись. Чтобы поучаствовать в тендере, иметь шанс поставлять товар или выполнять работы для госучреждения - от организации иногда требуют обеспечить заявку на участие.
Гарантию можно получить и через банк, и через брокера. Сейчас это сделать нетрудно: залог не требуется, время ожидания невелико.
Участие компании в госзакупках - это ответственное и прибыльное дело. Однако каждый шаг грамотного руководителя тут опирается на информированность, точное знание процедуры выпуска и возможных подводных камней (обманщики не дремлют!).
Внимательно изучив статью, вы будете вооружены и хорошо зарекомендуете себя в госзакупках. Успехов!
1.1. При установлении требований к банкам Правительство Российской Федерации устанавливает требования к размеру собственных средств (капитала) банка и уровню кредитного рейтинга, присвоенного российской кредитной организации одним или несколькими кредитными рейтинговыми агентствами, сведения о которых внесены Центральным банком Российской Федерации в реестр кредитных рейтинговых агентств, по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации в соответствии с методологией, соответствие которой требованиям статьи 12 Федерального закона от 13 июля 2015 года N 222-ФЗ "О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" подтверждено Центральным банком Российской Федерации.
1.2. Перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.
КонсультантПлюс: примечание.
Ч. 1.3 ст. 45 (в ред. ФЗ от 27.12.2019 N 469-ФЗ) распространяется
1.3. В течение срока реализации утвержденного Советом директоров Центрального банка Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, включенного в перечень банков, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи, на дату утверждения указанного плана, банковскими гарантиями такого банка могут быть обеспечены заявки и исполнение контрактов вне зависимости от соответствия (несоответствия) такого банка установленным в соответствии с частью 1.1 настоящей статьи требованиям при условии принятия Советом директоров Центрального банка Российской Федерации решения о гарантировании непрерывности деятельности такого банка.
КонсультантПлюс: примечание.
Ч. 1.4 ст. 45 (в ред. ФЗ от 27.12.2019 N 469-ФЗ) распространяется также на банки, для которых до 28.12.2019 утверждены планы участия Банка России в осуществлении мерпо предупреждению их банкротства и гарантирована непрерывность их деятельности в течение срока реализации планов.
1.4. В течение срока реализации плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, включенного в перечень банков, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи, на дату утверждения Советом директоров Центрального банка Российской Федерации указанного плана, такой банк не исключается из указанного перечня при условии принятия Советом директоров Центрального банка Российской Федерации решения о гарантировании непрерывности деятельности такого банка.
КонсультантПлюс: примечание.
Ч. 1.5 ст. 45 (в ред. ФЗ от 27.12.2019 N 469-ФЗ) распространяется также на банки, для которых до 28.12.2019 утверждены планы участия Банка России в осуществлении мерпо предупреждению их банкротства и гарантирована непрерывность их деятельности в течение срока реализации планов.
1.5. Сведения о факте и дате утверждения плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, включенного в перечень банков, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи, и сведения о факте и дате принятия Советом директоров Центрального банка Российской Федерации решения о гарантировании непрерывности деятельности такого банка в течение срока реализации указанного плана направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок не позднее чем в течение пяти рабочих дней, следующих за днем принятия указанного решения.
КонсультантПлюс: примечание.
Ч. 1.6 ст. 45 (в ред. ФЗ от 27.12.2019 N 469-ФЗ) распространяется также на банки, для которых до 28.12.2019 утверждены планы участия Банка России в осуществлении мерпо предупреждению их банкротства и гарантирована непрерывность их деятельности в течение срока реализации планов.
1.6. В случае, если банк, включенный в перечень банков, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи, на дату утверждения в отношении такого банка плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства, исключен из указанного перечня до дня принятия Советом директоров Центрального банка Российской Федерации решения о гарантировании непрерывности деятельности такого банка в течение срока реализации плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, такой банк включается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в указанный перечень не позднее чем в течение пяти рабочих дней, следующих за днем получения от Центрального банка Российской Федерации сведений, указанных в части 1.5 настоящей статьи.
2. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
(см. текст в предыдущей редакции)
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
(см. текст в предыдущей редакции)
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
3. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.
КонсультантПлюс: примечание.
Ч. 3.1 ст. 45 (в ред. ФЗ от 27.12.2018 N 502-ФЗ) применяется к закупкам, извещения о которых размещены, приглашения направлены после 01.07.2019, а по соглашению сторон - к отношениям по контрактам, извещения о закупках по которым размещены, приглашения направлены до 01.07.2019.
3.1. Уменьшение в соответствии с частями 7 и 7.1 статьи 96 настоящего Федерального закона размера обеспечения исполнения контракта, предоставленного в виде банковской гарантии, осуществляется заказчиком путем отказа от части своих прав по этой гарантии. При этом датой такого отказа признается дата включения предусмотренной частью 7.2 статьи 96 настоящего Федерального закона информации в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона.
4. Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.
5. Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
(см. текст в предыдущей редакции)
6. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;
(см. текст в предыдущей редакции)
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
7. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
(см. текст в предыдущей редакции)
8. Банковская гарантия, используемая для целей настоящего Федерального закона, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.
(см. текст в предыдущей редакции)
8.1. Предусмотренная частью 9 настоящей статьи информация о банковских гарантиях не размещается на официальном сайте , а при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, включается в закрытый реестр банковских гарантий, который не размещается в единой информационной системе и на официальном сайте.
(см. текст в предыдущей редакции)
8.2. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона,
Если поставщик нарушил обязательство, поставил товар не в полном объеме, заказчик выставил неустойку, поставщик все уплатил, заказчик должен тогда вернуть обеспечение контракта в полном размере?
Ответ
Таким образом, Заказчик имеет право удержать неустойку из обеспечения исполнения контракта, если Поставщик нарушил условия контракта в ходе его исполнения (при этом, лучше, чтобы в контракте было прописано условие, что удержите деньги с обеспечения, если контрагент нарушит контракт). Если же участник сам уплатит неустойку Заказчику, то тогда Заказчик должен вернуть ему обеспечение исполнение контракта (залог денежных средств) обратно в полном объеме.
Обоснование
Рекомендация: Как обеспечить исполнение контракта по 44-ФЗЗаказчик не подписывает контракт, пока не получит от победителя обеспечение. Причем контрагент сам выбирает, в какой форме внести обеспечение контракта – предоставить банковскую гарантию или перечислить деньги на счет заказчика. Порядок, в котором обеспечивают контракт, регулирует статья 96 Закона № 44-ФЗ.
Требование предоставить обеспечение контракта включите в извещение или приглашение принять участие в закупке, документацию и проект контракта. Такое правило прописано в части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Какой размер обеспечения контракта установитьРазмер обеспечения контракта составит от 5 до 30 процентов НМЦК. Законом № 44-ФЗ предусмотрено два исключения:
НМЦК превышает 50 млн руб. – установите обеспечение в размере от 10 до 30 процентов НМЦК, но не меньше аванса;
аванс выше 30 процентов НМЦК – установите обеспечение в размере аванса.
Если участник снизил НМЦК на 25 процентов и выше, заказчик применяет антидемпинговые меры, которые предусмотрены статьей 37 Закона № 44-ФЗ.
Такие требования прописаны в части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Ситуация: во время закупки победитель снизил цену контракта. Менять ли размер обеспечения, который заказчик прописал в извещении и документах
Нет, не меняйте. Размер обеспечения установите на основании НМЦК, а не конечной стоимости контракта. Это прописано в части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Ситуация: оштрафуют ли заказчика за отсутствие требования к обеспечению контракта. Заказчик должен был установить требование к обеспечению контракта, но не сделал этого
Да, оштрафуют. Не установили требование к обеспечению контракта, будьте готовы заплатить штраф 3000 руб. Установили, но не правильно – от 5000 до 30 000 руб. Вывод следует из частей 4 и 4.2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Позиция подтверждена решениями ФАС от 9 января 2017 года № КГОЗ-004/17, от 4 октября 2016 года № КГОЗ-430/16.
Какими способами победитель обеспечивает контрактПобедитель закупки сам выбирает, каким способом обеспечить контракт: предоставить банковскую гарантию или внести деньги на счет заказчика в Федеральном казначействе.
Внимание:
не указывайте участнику закупки, каким способом обеспечить контракт. Победитель сам выберет: предоставить банковскую гарантию или внести денежный залог (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
В противном случае ответственный сотрудник заплатит штраф от 5000 до 30 000 руб. Ответственность предусмотрена частью 4 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Победитель закупки вправе изменить форму, в которой обеспечивает контракт. При замене банковской гарантии на денежный залог или наоборот контрагент вправе уменьшить сумму гарантии на размер обязательств, которые выполнил. Такое право предусмотрено частью 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Контрагент меняет размер и форму обеспечения только после того, как начал исполнять контракт. Стороны оформляют частичную приемку товаров, работ или услуг. Такие разъяснения дает Минэкономразвития России в письмах от 6 февраля 2015 года № Д28и-273 и от 23 февраля 2015 года № Д28и-361.
Контракт заключите, когда победитель внесет обеспечение. Участника, который не предоставит гарантию или залог в срок, признайте уклонившимся и внесите в реестр недобросовестных поставщиков – РНП. Срок, в который победитель должен внести обеспечение, указан в документации о закупке. Об этом сказано в частях 4 и 5 статьи 96, части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.
Если заключите контракт без обеспечения, нарушите часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Ответственный сотрудник заплатит штраф от 5000 до 30 000 руб., организация – от 50 000 до 300 000 руб. Наказание предусмотрено частью 1 статьи 7.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Пример: о включении сведений в РНП
Отделение ПФР в Ульяновской области провело аукцион на поставку канцтоваров. Победила компания «ТендерКанц». В срок, который заказчик указал в контракте, победитель не предоставил банковскую гарантию или залог. Заказчик признал участника уклонившимся от заключения контракта. Основание – часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
В «ТендерКанц» пояснили, что бухгалтер не отправил деньги по невнимательности. Однако УФАС признала, что заказчик вынес правомерное решение, так как участник нарушил условия контракта без уважительных причин – по небрежности. Антимонопольная служба внесла «ТендерКанц» в реестр недобросовестных поставщиков на два года.
Ситуация: на чей счет победитель перечислит обеспечение контракта, если заказчики проводили совместные торги
Победитель совместных торгов перечислит обеспечение на счет каждого заказчика в объемах, которые предусмотрены проектами контрактов. Заключайте контракт с победителем только после того, как получите гарантию или средства на счет. Даже если проводили совместную закупку.
Двое и более заказчиков вправе провести совместные торги. Контракт с победителем заключает каждый заказчик. Это прописано в части 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ и пункте 8 Правил, которые утвердило Правительство РФ постановлением от 28 ноября 2013 года № 1088.
Контракт заказчик заключает после того, как победитель предоставит обеспечение. Банковскую гарантию победитель также предоставляет каждому участнику (ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минфина России от 30 марта 2016 г. № 02-02-04/18024).
Ситуация: вправе ли победитель возложить обязанности предоставить обеспечение контракта на третье лицо
Да, победитель вправе возложить обязательство уплатить обеспечение на третье лицо. При этом заключайте контракт, только если плательщик прописал в платежке, что обеспечение предоставил за участника, и указал наименование победителя, реестровый номер закупки или номер контракта, другие сведения, которые свидетельствуют, что обеспечение относится к конкретной закупке и победителю. Вывод следует из пункта 1 статьи 313 Гражданского кодекса. Позиция подтверждена решением УФАС по Республике Коми от 27 марта 2014 года № 04-02/2548, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 мая 2016 года № А40-126679/2015.
Как вносят денежный залогПобедитель закупки обеспечивает контракт деньгами, которые вносит на счет заказчика в Федеральном казначействе. Перечислять деньги на счета в коммерческих банках нельзя (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минэкономразвития России от 11 сентября 2015 г. № Д28и-2613).
Контрагент переводит деньги полностью или частями. Но контракт заключайте, когда победитель перечислит всю сумму. Даже если победитель представит платежку, не подписывайте контракт, пока деньги не поступят на лицевой счет в Казначействе. Такое разъяснение дают специалисты Минэкономразвития России в письме от 30 сентября 2014 года № Д28и-1889.
Ситуация: вправе ли заказчик потребовать обеспечить контракт в форме страхования ответственности победителя
Нет, не вправе. Требуйте обеспечить контракт либо банковской гарантией, либо деньгами на счет в Федеральном казначействе. Эти два способа предусмотрены частью 3 статьи 96 Закона № 33-ФЗ. Требовать страховку неправомерно, поэтому должностное лицо заказчика заплатит штраф от 5000 до 30 000 руб. (ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ).
Вместо страховки пропишите в контракте, что победитель погасит неустойку за счет обеспечения, если нарушит условия сделки.
Ситуация: где муниципальному унитарному предприятию открыть счет, чтоб участник перечислил обеспечение контракта, в Казначействе или коммерческом банке
В коммерческом банке, если проводите закупку за счет заработанных средств. Если получили субсидии из бюджета, счет откройте в Федеральном казначействе. Основание: унитарное предприятие – это коммерческая организация с самостоятельным балансом, которая вправе открывать банковские счета на территории России и за ее пределами (ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 3 Закона № 7-ФЗ, письмо Минфина России от 30 марта 2016 г. № 02-01-10/18023).
Заказчик вправе использовать счет, открытый для аналогичных целей при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ.
Ситуация: обязательно ли ФГУП открывать в Федеральном казначействе счет, на который участники перечислят обеспечение контракта
Нет, не обязательно. Унитарные предприятия, как заказчик по Закону № 44-ФЗ, вправе открыть счет в коммерческом банке. Основание: унитарные предприятия не получают бюджетные средства, также унитарные предприятия вправе открывать банковские счета на территории России и за ее пределами в порядке, установленном Центральным банком РФ. Вывод следует из статьи 78.2 Бюджетного кодекса. Позиция подтверждена Минфином России в письме от 30 марта 2016 года № 02-01-10/18023.
Ситуация: требовать ли от победителя аукциона подтверждения перевода обеспечения контракта платежным поручением с отметкой банка или заверенной копией
Нет. Заказчик не вправе требовать от победителя, чтобы тот подтвердил перевод денег подлинником платежного поручения либо копией, заверенной банком. Если установите требование, то заплатите штраф – 3000 руб. Это следует из части 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ и части 4.2 статьи 7.30 Кодекса об административных правонарушениях.
Как принять банковскую гарантиюУчастник направляет заказчику гарантию вместе с подписанной копией контракта. Если проводите электронный аукцион, победитель разместит гарантию в ЕИС вместе с подписанной копией контракта. Об этом сказано в части 3 статьи 54, части 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ.
Рассмотрите банковскую гарантию в течение трех рабочих дней после поступления. Примите гарантию или отклоните. Гарантии предоставляют банки, которые Минфин включил в специальный перечень. Министерство публикует перечень на официальном сайте. Гарантии от банков, которые не включены в перечень, не принимайте. Такие правила установлены частью 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и частью 3 статьи 74.1 Налогового кодекса РФ.
Оформляют гарантию двумя способами:
письменно, при этом все листы банковской гарантии нумеруют, прошивают, подписывают, скрепляют печатью банка;
электронным документом с усиленной неквалифицированной электронной подписью сотрудника, который действует от имени банка.
Порядок прописан в Дополнительных требованиях к гарантии, которые установило Правительство РФ постановлением от 8 ноября 2013 года № 1005.
В гарантии указывают:
сумму, которую банк заплатит заказчику;
обязательства участника, которые гарантирует банк;
обязательство банка выплатить заказчику неустойку в 0,1 процента гарантии за каждый день просрочки;
условие, по которому обязательства банка исполнены, когда деньги поступили на счет заказчика;
срок действия гарантии;
условие, что банк заключит договор на гарантию после того, как подпишете контракт с победителем закупки;
право заказчика письменно потребовать заплатить по гарантии, если поставщик некачественно исполнил или не исполнил контракт;
условие, что комиссию за перечисление денег уплачивает банк;
возможность передать право требовать деньги по гарантии, если сменится заказчик;
документы, которые заказчик представит банку, чтобы получить деньги по гарантии.
Требования к банковской гарантии прописаны в части 2 статьи 45 Закона 44-ФЗ, а перечень документов утвердило Правительство РФ постановлением от 8 ноября 2013 года № 1005, далее – Постановление № 1005.
В гарантии банк не вправе прописать три условия:
банк-гарант не заплатит заказчику, если тот не представит уведомление о нарушении поставщиком контракта или что контракт расторгнут. Исключение – если уведомление предусмотрено контрактом или законодательством;
заказчик отчитается перед банком, как контракт исполнен;
заказчик представит банку документы, которых нет в перечне, утвержденном Постановлением № 1005.
Запреты установлены Постановлением № 1005.
Банковскую гарантию нельзя отозвать. Действие гарантии должно превышать срок контракта минимум на месяц. Это предусмотрено частью 2 статьи 45 и частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
В каких случаях отклонить гарантию
Отклоните гарантию, которая:
отсутствует в реестре банковских гарантий;
не содержит условия частей 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ;
не соответствует требованиям извещения или документов о закупке.
Основания для отказа прописаны в части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.
Если не примете гарантию, в течение трех рабочих дней сообщите контрагенту. В уведомлении укажите причину, по которой отказались принять гарантию. Затем подайте сведения в реестр банковских гарантий, для этого разместите в ЕИС:
причину и код причины, по которой отказались от гарантии;
номер и дату уведомления поставщика об отказе, электронный или отсканированный документ, который направили поставщику.
Такой порядок предусмотрен в части 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пунктах 10 и 23 Порядка, который утвердил Минфин России приказом от 18 декабря 2013 года № 126н.
Чтобы разместить сведения в ЕИС, воспользуйтесь «Руководством пользователя. Подсистема управления закупками в части реестра контрактов и реестра банковских гарантий».
Что такое реестр банковских гарантий
Банковские гарантии включают в специальный реестр в ЕИС. Ведет реестр банковских гарантий Федеральное казначейство. Это прописано в части 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пункте 3 Правил из Постановления № 1005.
В реестр банковских гарантий включают:
название, адрес, ИНН банка-гаранта;
наименование, местонахождение, ИНН поставщика;
название, адрес, ИНН заказчика;
идентификационный код закупки;
копии документов об изменении гарантии или об отказе принять гарантию, если есть;
сумму гарантии;
срок гарантии;
копию гарантии, кроме случаев, когда гарантию включают в закрытый реестр.
Это прописано в части 9 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пункте 4 Правил, утвержденных постановлением № 1005.
Если контракты содержат гостайну, банковскую гарантию Казначейство включает в закрытый реестр. На это указывает часть 8.1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.
Банк выдает гарантию и за один день включает информацию в реестр. Сотрудник, который действует от имени банка, подписывает информацию и документы усиленной электронной подписью (п. 5 и 8 Правил № 1005).
Ситуация: как проверить срок действия банковской гарантии, если заказчик не установил срок действия контракта
Считайте, что дата окончания срока действия контракта – это крайняя дата, когда заказчик должен выплатить исполнителю вознаграждение (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, п. 3 ст. 425 Гражданского кодекса РФ).
Если не установили в контракте срок действия, то будьте готовы доказывать свою позицию в контрольном органе (решение Красноярского УФАС от 20 августа 2015 г. № 992).
Когда и как вернуть обеспечение контрактаВерните обеспечение в двух случаях: конкурс не состоялся, и контрагент исполнил условия контракта.
Конкурс не состоялся
Если конкурс не состоялся, верните обеспечение в течение пяти рабочих дней. При этом причина, что закупка не состоялась, – стороны не подписали контракт в течение 30 дней из-за решения суда или других непреодолимых обстоятельств. Такое правило закреплено частью 9 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Контрагент исполнил контракт без нарушений
Верните обеспечение в сроки, которые указали в контракте. Этого требует часть 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.
Специалисты Минэкономразвития указывают, что заказчик возвращает деньги, когда победитель выполнит основное обязательство по контракту. Верните деньги, даже если объект закупки еще на гарантии. Это правило не работает, если в контракте стороны предусмотрели, что деньги заказчик возвращает, когда истечет срок гарантийных обязательств (письмо Минэкономразвития России от 31 декабря 2014 г. № Д28и-2865).
Контрагент нарушил условия контракта
Верните обеспечение частично или не возвращайте вообще, но пропишите такую возможность в контракте.
Контрагент, который нарушил условия контракта, платит заказчику неустойку. Заказчик либо требует выплатить штрафы, пени, либо удерживает неустойку из залога. Это предусмотрено частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.
Если контракт обеспечен банковской гарантией, потребуйте сумму неустойки у банка-гаранта. Такое разъяснение дает Минэкономразвития России в письме от 15 февраля 2016 года № Д28и-416.
Пропишите в контракте, что удержите деньги с обеспечения, если контрагент нарушит контракт. Условие поможет избежать разногласий. Ведь судебная практика по взысканию неустойки с обеспечения неоднозначна. Так, Арбитражный суд Хабаровского края 9 ноября 2015 года указал, что удержать штраф заказчик может, только если пропишет такое условие в контракте. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 21 мая 2015 года постановил, что заказчик вправе удержать неустойку из обеспечения, даже если не прописал условие в контракте.
Ситуация: нужно ли крепить в ЕИС платежку по возврату обеспечения контракта
Нет, крепить платежку по возврату обеспечения контракта в ЕИС не нужно. Заказчик размещает в ЕИС информацию об оплате контракта, о начислении неустоек и документ о приемке товаров, работ, услуг. Об этом сказано в части 2 статьи 103 Закона № 44-ФЗ.
Ситуация: должен ли заказчик вернуть обеспечение контракта, если победитель уклонился от заключения контракта
Да, должен. Если победителя признают уклонившимся от заключения контракта, то заказчик должен удержать только обеспечение заявки. Обеспечение исполнения контракта надо вернуть. Вывод следует из пункта 6 части 6 статьи 44 Закона № 44-ФЗ, пунктов 1 и 2 статьи 352, пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ.
В каких случаях не нужно требовать обеспечение контрактаНе требуйте обеспечить контракт, когда:
заключаете контракт с государственными и муниципальными казенными учреждениями;
закупаете услуги по предоставлению кредита;
бюджетное учреждение, унитарное предприятие заключает контракт на банковскую гарантию.
Об этом сказано в части 8 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Заказчик вправе, но не обязан требовать обеспечение контракта, в трех ситуациях.
1. Заказчик проводит запрос котировок и НМЦК меньше 500 000 руб.
2. Заказчик проводит запрос предложений и предмет контракта:
o спортинвентарь и оборудование для олимпийцев;
o лекарства по решению врачебной комиссии;
o изделия народных промыслов;
o услуги по защите интересов РФ в международных судах.
3. Заказчик заключает контракт с единственным поставщиком на закупку:
o до 100 000 руб.;
o до 400 000 руб. – для учреждений образования и культуры;
o коммунальных услуг;
o товаров, работ и услуг при авариях и ЧС;
o культурных ценностей для госфондов;
o услуг по управлению или содержанию МКД;
o проезда, жилья, питания работников, которых отправили в командировку;
o нежилых помещений в государственную или муниципальную собственность;
o лечения россиян за границей;
o услуг переписчиков;
o в иных случаях.
Полный перечень случаев, когда требовать обеспечить контракт необязательно, прописан в части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Ситуация: федеральное государственное бюджетное учреждение участвует в конкурсе на создание сайта для Минэкономразвития. Вправе ли заказчик требовать от ФГБУ обеспечить исполнение контракта
Да, вправе. Заказчик не требует обеспечить контракт, когда заключает контракт с государственным или муниципальным казенным учреждением. Это прописано в части 8 статьи 96 Закона № 33-ФЗ. Участник не подпадает и под действие части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Поэтому ФГБУ при победе в конкурсе обязано предоставить банковскую гарантию или внести деньги на счет заказчика, как предусмотрено частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Ситуация: запрос котировок с НМЦК 230 000 руб. не состоялся, так как лишь одна заявка соответствовала требованиям. Нужно ли требовать обеспечить исполнение контракта, если заказчик заключает контракт с единственным поставщиком
Нужно, если требование установлено в извещении.
Заказчик вправе, но не обязан установить требование обеспечить контракт, когда проводит запрос котировок с НМЦК до 500 000 руб. Это правило прописано в части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Если установили такое требование в извещении и документах, поставщик обязан предоставить обеспечение.
Требование действует и на единственного поставщика, и на победителя, и на участника – в зависимости от того, как пройдут торги. Не устанавливайте требование выборочно только к единственному поставщику, с которым заключаете контракт по пункту 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.
Ситуация: обязан ли заказчик требовать обеспечение контракта с едпоставщиком до 100 тыс. руб., если предусмотрен аванс в 30 процентов
Заказчик вправе требовать обеспечение контракта, который заключит с едпоставщиком на сумму до 100 тыс. руб., даже если в контракте установил аванс. Вывод следует из части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Аналогичная позиция выражена в письме Минэкономразвития России от 20 марта 2015 г. № Д28и-793.
Ситуация: подпадает ли закупка услуг финансовой аренды (лизинга) под исключение, когда заказчик не устанавливает обеспечение контракта
Нет, не подпадает. Когда закупаете услуги финансовой аренды или лизинга, установите требование обеспечить контракт.
Заказчик обязан установить требование, чтобы победитель обеспечил контракт. При этом Законом № 44-ФЗ предусмотрены исключения. Одно из исключений – закупка услуг по предоставлению кредита (ч. 1, п. 2 ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Суть договора финансовой аренды в том, что арендодатель предоставляет арендатору имущество за плату во временное владение и пользование. В свою очередь, по кредитному договору кредитор предоставляет заемщику деньги, а заемщик обязуется вернуть полученные деньги и уплатить по ним проценты. Следовательно, исключение о том, что положения об обеспечении контракта не распространяются на закупки услуг по предоставлению кредита, не применяют при закупке услуг финансовой аренды (ст. 665, 819 ГК РФ).
Ситуация: требовать ли с едпоставщика обеспечить контракт, если запрос котировок не состоялся и в извещении обеспечение не предусмотрено
Нет, обеспечение не требуйте. Когда на запрос котировок подана одна заявка или только одна отвечает требованиям извещения, признайте, что закупка не состоялась. Заключите контракт с едпоставщиком по пункту 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Этот пункт не входит в перечень исключений, когда заказчик вправе не устанавливать обеспечение контракта. Однако в извещении нет условия, что заказчик должен обеспечить контракт, поэтому не требуйте денежный залог или банковскую гарантию от поставщика. Вывод следует из части 14 статьи 78, статьи 79, части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Позицию подтверждает Минэкономразвития в письме от 27 октября 2016 года № Д28и-2951
Принятый 5 апреля 2013 г. ФЗ номер 44 регулирует проведение закупок для муниципальных и гос. нужд. Чтобы принять участие в тендере, нужно предоставить залог – банковскую гарантию или деньги.
Они же есть свидетельством платежеспособности выигравшего при подписании соглашения. Дальше при наступлении некоторых обстоятельств, залог возвращается соответственно с нормативами ФЗ-44.
Для чего нужна
Сейчас подобная бумага запрашивается в подавляющем большинстве ситуаций при сделках госзаказа . Существует правда альтернатива в виде залога заказчику, но она применяется в редких случаях. Запрос в виде гарантии сейчас при сделках госзаказа прописан на уровне законодательства.
Это не просто каприз бенефициара. Данная бумага необходима для того, чтобы убрать материальные риски для заказчиков.
При присутствии БГ бенефициары всегда знают, что исполнитель либо участник тендера сделает большие усилия для того, чтобы исполнить все свои обязанности. Если же появятся какие-нибудь проблемы, то заказчик может оперативно компенсировать свой ущерб именно за счет БГ.
Нужно отметить, что БГ по 44-ФЗ сейчас нужна в ряде случаев. Больше того, есть достаточно много типов такой бумаги. Гарантия нужна еще и на предыдущей стадии при подаче заявлений на тендер, при заключении соглашения, на аванс, при сделках со структурами таможни и т.д.
Определение
Банковская гарантия, что это? Это суждение п. 1 статьи 368 ГК России определяет, как право запрашивать оплату определенной суммы. Использовать это можно, только если обязанности перед заимодавцем не выполнены.
Говоря об этом типе залога и его возвращении в связи с Законом о тендере, подразумевают только передачу бумажного носителя прерывания правоотношений, согласно с статьи 378 ГК России.
Если обязанность по соглашению поставки выполняются за счет финансов гаранта, то считается, что заимодавец одержал свои финансы и договорные отношения между ними окончились. В ситуации появления спора возвращение БГ при выполнении контракта регулируется ГК России и в контексте 44-ФЗ не анализируется.
Возврат банковской гарантии по 44 ФЗ
Внесенные в обеспечение заявления на участие в торгах деньги также можно именовать гарантией. Они свидетельствуют о верности и платежеспособности участника.
Согласно статьи 41 Закона о государственных закупках, размер залога отдается ему в таких ситуациях :
- Оформления всех протоколов аукциона. При этом финансы перечисляют всем, кроме выигравшего. Его сумма приходит лишь после подписания соглашения поставки.
- Отмены установления поставщика.
- Неправильности заявления на участие в торгах.
- Отзыва заявления участником до конца назначенного времени подачи.
- Подачи бумаг после конца назначенного для этого времени.
- Отклонения заявителя от участия в аукционе в ситуациях, назначенных п. 9, 10 закона.
Возврат банковской гарантии по 44 ФЗ и взимание по ней по таким же основам также не делается. Есть также ситуации, когда финансовое обеспечение не отдается (п. 13 ст. 44):
- Выигравший в торгах уклоняется от заключения контракта;
- участником сорваны нормы закона о тендерах;
- нарушено время отзыва или перемены заявки.
Процесс возвращения финансовых средств делается на протяжении 5 раб. дней (для виртуальных торгов – один рабочий день со времени наступления события).
Обычно, когда говорится о возвращении залога, имеется в виду возвращение финансового залога, ведь гарантию не отдают, она просто лишается своей силы после выполнения контракта.
Вместе с тем бывают и ситуации, при которых отдают именно БГ. Они довольно редкие и подробно прописываются в гл. 23 378 ст. ГК России. Говорится о выполнении либо расторжении контракта, а также о перемене версии обеспечения.
Возвращение обеспечения после исполнения контракта – это ситуация, когда залог отдается поставщику, ведь он уже исполнил все услуги, или сделал поставки, которые есть предметом этого соглашения. Обеспечение отдают исполнителю все свои обязанности, и подписал все необходимые бумаги.
Другой – не такой хороший способ – это возвращение при расторжении контракта. Если оно прошло по взаимному согласию или по инициативе заказчика, но без притязаний с его стороны, то финансы, проходящие по сделке как залог, отдают исполнителю назад. Если же притязания есть, то залог будет служить для возмещения ущерба.
Причины возвращения обеспечения контракта
Нужно понимать, что возвращение залоговых денег делается по окончанию договора. После подписания некоторого ряда бумаг, исполнителю должны возвратить внесенные раньше деньги. Так же причиной может быть перемена способа залога. К примеру, перемена своих финансов на банковскую гарантию.
Но бывают такие случаи, как расторжение взаимоотношений по взаимному согласию либо лишь по инициативе заказчика. В этой ситуации стороны тоже должны оформить возвращение обеспечения соглашения.
Хотя, если у государственной организации есть какие-то притязания к поставщику, то по закону он может пользоваться суммой залога либо ее частью для того, чтобы возместить затраты, которые он понес.
При этом 44 Федеральный закон не урегулирует вопрос верной величины взыскания, которое может сниматься с поставщика. Этот момент остается на усмотрение заказчика с учетом условий соглашения.
Порядок и сроки
Каких-то определенных правил, которые касаются механизма возвращения, в законодательстве нет. Обычно исполнитель пишет заказчику письмо о перечислении денег.
При этом, чтобы возвратить залоговые финансы исполнителю, Федеральный Закон 44 дает заказчику 30 дней. На практике процесс делается примерно через пять дней после написания письма.
А что делать, если заказчик отказывается своевременно возвращать обеспечение полностью? В такой ситуации нужно обратиться в суд, и на заседании заверить свое право на эти финансы.
Как сделать
Когда появляется нужда в получении БГ, сначала нужно избрать банковскую организацию. Сейчас далеко не каждая финансовая организация может предоставлять такие услуги, а лишь те, которым разрешило это делать финансовое министерство России. Таких банков сейчас где-то 350.
С одной стороны, кажется, что это много. С другой – это маленькое число. Все эти банковские организации внесены в особый ряд Минфина. Если организация решит сделать гарантию в финансовой организации, которой нет в этом списке, то бумага не будет иметь юр. силы.
При отпуске БГ назначены общие запросы практически у всех банков из списка.
Они включают в себя :
- Работу в своей области деятельности не меньше полгода.
- Отсутствие долгов и просрочек по займам.
- Подачу списка документов, среди которых юр. бумаги организации, бух. выдержки, справки у налоговой и т.д.
Ряд финансовых организаций просят принести дополнительные бумаги – это опись исполненных проектов, отзывы клиентов и т.д. Кроме того, большинство банковских организаций запрашивает залог в виде движимого имущества, недвижимости либо ценных бумаг.
Конечно, за свои услуги эксперты по финансам запрашивают гонорары. Они также разнятся между собой. За отпуск гарантии банковские организации зарабатывают на комиссии. Они могут равняться от 2 до 10 %, а с учетом теперешнего кризиса ставка может быть и больше.
Все эти факторы нужно непременно учитывать при предпочтении банковской организации. Этот анализ есть очень трудной и кропотливой работой, которая займет много времени.
В большинстве ситуаций заказчики запрашивают получение гарантийной бумаги в небольшие сроки. При подаче заявления на тендер – где-то 10 дней, при оформлении контракта – столько же.
В результате ситуация может стать безвыходной и БГ по 44-ФЗ станет просто неактуальной бумагой – фирма потеряет выгодный контракт.
Возврат банковской гарантии по 44 ФЗ и взыскание по ней по таким же основам, как возвращение финансового обеспечения также не делается. Есть также ситуации, когда финансовое обеспечение не отдается.
Бывают случаи, когда возвращают БГ. Они довольно редкие и подробно прописываются в гл. 23 378 ст. ГК России. Говорится о выполнении либо расторжении контракта, а также о перемене варианта обеспечения.
Текст взят с сайта http://biznes-delo.ru