Отличия поручительства от банковской гарантии. Основные отличия таких форм залога как поручительство и банковская гарантия

Обеспечивать обязательства в сделках двух юридических лиц можно различными способами. Они приведены в ст.329 ГК РФ . К ним относятся поручительство и независимая гарантия кредитной организации. Банковская гарантия и поручительство, как способ обеспечения обязательств используются компаниями активно, поэтому рассмотрим, в чем их сходства, различия и преимущества.

Гарантии

По банковской гарантии организация-гарант обязуется произвести выплату в одностороннем порядке. Основой для этого является договор, подписанный принципалом и бенефициаром. Банк дает гарантийное обязательство на основе соглашения с принципалом.

Оплата по гарантии (ст. 368–379 ГК) производится по требованию бенефициара, выраженному в письменной форме. Основание такого требования - неисполнение должником (принципалом) обязательства по основному договору, заключенному с бенефициаром.

Особенность этого гарантийного обязательства в том, что оно не зависят от обязанностей и условий по двустороннему договору. Если основные договорные обязательства станут недействительными или будут исполнены, гарант должен в полном объеме выплатить гарантийную сумму при повторном обращении бенефициара.

В гарантии содержится информация о гаранте, обязательстве, под которое она дана, пределах обязательств банка, сумме и сроке, данные о бенефициаре, принципале, список документов, требуемых для выплаты и т.д.

Цели и действие

Кредитная организация получает от принципала плату за гарантию. Бенефициар может передавать другому лицу (лицам) свои права требования по гарантийному обязательству. Цели, под которые оформляют гарантийные обязательства, разные:

твердое предложение товара;
платежные;
предоставление товара или займа;
возврат авансовых платежей;
таможенные, налоговые, арбитражные, акцизные, марочные и т.д.

Гарантийные обязательства могут быть прекращены в случаях:

полностью выплачена гарантийная сумма;
закончился срок действия;
отказ бенефициара от прав и письменное извещение об этом гаранта или возврат ему гарантии.

Поручительство

По ст. 362–367 ГК поручительство оформляется трехсторонним договором между поручителем, заказчиком и исполнителем по обеспечиваемому контракту. Особенность такого договора в том, что отвечают по нему как сам должник (исполнитель, поставщик, продавец), так и поручитель. Заключенный договор поручительства действителен, если он составлен в письменной форме.

Поручителями одновременно могут быть несколько физических лиц или организаций, в этом случае они солидарно отвечают по взятым обязательствам. В отличие от гаранта, поручитель вправе возражать против требований, выставленных кредитором, а также не исполнять обязательства, пока кредитор самостоятельно может взыскать с исполнителя по контракту. Поручитель, исполнивший обязанности, получает права кредитора в отношении должника.

Действие

Обязательства поручителя прекращаются в случаях:

прекращения обязательства исполнителя по основному контракту;
обеспечиваемые обязанности переложили на другого должника без письменного согласия поручителя;
кредитор без указания причин не принял выполненные надлежащим образом обязательства поручителя или исполнителя по контракту;
закончился срок действия договора поручительства. В тех случаях, когда в договоре отсутствует срок, его действие прекращается через год после даты окончания основного контракта. Если срок в основном контракте не указан, обязательства поручителя заканчиваются через два года от даты подписания договора поручительства, если кредитором не направлен иск в суд.

Банковская гарантия и поручительство, как способы обеспечения исполнения обязательств в сделках двух юридических лиц, отличаются своим применением и механизмом действия, но во всех случаях являются эффективным инструментом, используемым при заключении договоров. В сделках с организациями, оперирующими бюджетными средствами, применимы только гарантии банков, отвечающих требованиям Центробанка и Минфина.

Независимая гарантия – это способ обеспечить исполнение обязательств

В ГК независимая гарантия как правовая конструкция появилась с 1 июня 2015 года. До реформы в законе присутствовало понятие банковской гарантии. Изменения внесли в терминологию и в некоторые правила оформления договора. Расширили само понятие: вместо банковской – независимая гарантия. Такую гарантию вправе выдать не только банк, но и любая коммерческая компания (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Удобство конструкции в том, что ее можно применить к случаям, когда обязательство гаранта состоит не в уплате денег, а в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками. Кроме того, в отличие от банковской гарантии, независимую гарантию могут выдавать на более гибких условиях. Например, такой гарантией можно обеспечить обязательства при структурировании международных поставок, создании совместных предприятий и т. д.

Но хотя в настоящий момент и банковская гарантия, и независимая гарантия – востребованные инструменты, у банковской сохранились два преимущества:

бесспорная оплата обеспеченного обязательства,
высокая платежеспособность гаранта.

Оформляют независимую гарантию договором (образец см. в приложении). При этом в законе нет упоминания, что за выдачу гарантии гаранту выплачивают вознаграждение. Кроме того, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ почти не регулируют отношения между гарантом и принципалом. Исключение составляет вопрос о возмещении гаранту выплаченных по гарантии сумм. Акцент в параграфе сделали на отношениях между гарантом и бенефициаром.

Есть сходства между независимой гарантией и поручительством. Оба способа обеспечения привлекают в обязательство третье лицо, которое так или иначе влияет на ситуацию. Если гарант не относится к лицам, которых упомянули в абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ, к таким случаям применяют правила о поручительстве . Однако отличие независимой гарантии от поручительства в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность по обязательствам должника. На гаранте такой ответственности не лежит.

Особенности независимой гарантии в гражданском праве

По ГК РФ независимая гарантия обязывает гаранта уплатить денежную сумму вне зависимости от действительности обязательства, которое обеспечили таким образом (п. 1 ст. 368, ст. 370 ГК РФ). При этом гарант не вправе:

возражать против требования бенефициара и ссылаться на любые обстоятельства, которые не указали в самом документе;
предъявлять к зачету бенефициару требование, которое уступил принципал. Однако данное правило можно изменить в самой гарантии или соглашении между гарантом и принципалом.

В законе присутствуют требования к форме независимой гарантии. Сделку должны заключить в письменном виде. В документе необходимо перечислить (п. 1, 4 ст. 368 ГК РФ):

дату выдачи независимой гарантии;
всех участники гарантии, в том числе бенефициара;
какое обязательство обеспечивают;
какую сумму выдаст гарант;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых гарант обязан выплатить деньги.

Денежную сумму не обязательно указывать в фиксированном виде. Достаточно, чтобы условия гарантии позволяли установить, сколько гарант должен выплатить, когда наступит такая необходимость. До введения независимой гарантии банковскую гарантию могли выдать на таком условии. Сейчас правило о плавающей сумме присутствует в законе (п. 4 ст. 368 ГК РФ). В соглашении может присутствовать условие об изменении суммы, если наступит некое событие или истечет определенный срок. Примером независимой гарантии такого типа может служить гарантия для обеспечения обязательств по поставке. Бенефициар может выбирать сумму обеспечения постепенно (в зависимости от количества поставленного товара и т. п.)

В законе определили, что срок исполнения требований по гарантии составляет 5 дней (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе указать в тексте гарантии иной срок, но его нельзя увеличить более чем до 30 дней.

Изменился механизм передачи прав по гарантии. Отличием независимой гарантии и банковской гарантии является то, что:

Теперь для передачи прав бенефициара недостаточно, чтобы сама гарантия содержала такую возможность. Потребуется согласие гаранта на передачу требований к нему. Но при этом в гарантии можно указать, что данное правило не действует.
Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (ст. 372 ГК РФ).

Гарант вправе приостановить платеж или отказаться платить

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Существуют основанием для отказа в выплате по независимой гарантии. Это несоответствие условиям гарантии:

требований принципала;
документов, которые приложили к требованию.

Кроме того, присутствуют основания для приостановления гарантом платежа на срок до семи дней. Гарант может это сделать, если имеет основания полагать, что:

какой-либо из представленных ему документов недостоверен;
обстоятельство, на случай которого гарантия обеспечивала интересы принципала, не наступило;
основное обязательство недействительно или исполнение по этому обязательству уже принято принципалом без возражений.

Если в течение срока приостановки платежа данные обстоятельства не подтвердятся, гарант должен исполнить требование принципала (п. 3 ст. 375, ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления платежа по независимой гарантии шире, чем перечень оснований для отказа. Гарант не вправе отказать в выплате суммы гарантии даже при наличии оснований предполагать, что бенефициар злоупотребляет правом – он может лишь приостановить платеж. Действует правило, что гарант платит во всех случаях, а затем может предъявить иск к бенефициару о возмещении убытков, если представленные документы были недостоверны (ст. 375.1 ГК РФ).

Вложенные файлы

Независимая гарантия.doc

В системе кредитных правоотношений существует несколько форм (видов) обеспечения надлежащего исполнения заемщиком обязательств перед банком. Основными из них служат залог, банковская гарантия и поручительство. Последние две формы являются самыми распространенными в рамках беззалогового кредитования - при выдаче нецелевых денежных кредитов и потребительских. Так в чем же состоит основное отличие поручительства от банковской гарантии?

Банковская гарантия - абсолютно самостоятельное обязательство. Более того, это отдельная услуга банка, которая предоставляется по просьбе клиента на платной основе в целях обеспечения исполнения последним своих обязательств перед другим кредитным учреждением. Основное распространение банковская гарантия, как вид обеспечения, получила среди коммерческих кредитов. В системе кредитования населения она применяется крайне редко, хотя зачастую и фигурирует в качестве одного из возможных (принимаемых банком) видов обеспечения.

Процесс оформления банковской гарантии напоминает получение кредита. В принципе, требования, предъявляемые к клиенту, мало чем отличаются от требований, предъявляемых к заемщику. Он также должен будет предоставить подтверждения своего финансового положения и платежеспособности и убедить банк в том, что при нормальном развитии ситуации сможет обслуживать и банковскую гарантию, и обязательства, принятые на себя в рамках кредитного договора.

Сущность гарантии заключается в том, что банк берет на себя обязательство по требованию кредитора погасить вместо заемщика определенную договором банковской гарантии сумму. Размер гарантируемого обеспечения, сроки его действия и условия оговариваются сторонами в договоре, который не зависит от условий и обязательств кредитного договора.

Принцип действия банковской гарантии в кредитных правоотношениях - сначала погашение обязательства за заемщика и только потом возможные споры и судебные разбирательства. Именно такая природа банковской гарантии, наравне со статусом гаранта, делает ее более надежным инструментом обеспечения любых обязательств, исключая для кредитора необходимость первичного урегулирования возможной спорной ситуации. Именно поэтому получить гарантию ничуть не проще, чем сам кредит, отчего она и используется редко в рамках кредитования населения.

С позиции заемщика банковская гарантия - дополнительное финансовое бремя, поскольку ее предоставление предполагает несение затрат по уплате предусмотренного договором вознаграждения гаранта. В то же время получение гарантии, как правило, позволяет воспользоваться более привлекательными условиями кредитования - по сниженной процентной ставке, в большем объеме, на более продолжительный по сравнению с базовыми условиями срок. Таким образом, при грамотном подходе затраты на получение банковской гарантии в некотором роде компенсируются более лояльными условиями кредитования.

Поручительство, наряду с имущественным залогом, можно назвать основным видом обеспечения в системе кредитования физических лиц. Оно считается менее надежным способом обеспечения, несмотря на свою правовую природу. Дело в том, что многие поручители воспринимают предоставление поручительства как формальность и крайне редко с той же тщательностью, что и банки, проверяют платежеспособность лица, за которого ручаются.

Хотя это и не возбраняется, отношения между заемщиком и поручителем редко носят коммерческий характер. В абсолютном большинстве случае поручительство предоставляется на бесплатной основе, за исключением разве что получения коммерческих кредитов и то далеко не всегда.

В отличие от гарантии, поручительство строго взаимосвязано с основным обязательством, то есть кредитом, и действует ровно столько, сколько и срок действия кредитного договора. Несмотря на то, что к поручителю банком могут быть предъявлены такие же требования, как и к гаранту, при наличии спора сначала вопрос подлежит урегулированию в суде, и только затем взыскание может быть обращено на имущество и денежные средства поручителя.

Среди других особенностей поручительства в системе кредитования, в отличие от банковской гарантии:

платежеспособность и соответствие поручителя другим требования, как правило, проверяются самим банком-кредитором;
поручитель может полноправно возражать против требований кредитора, действуя так же, как и должник;
изменения основного обязательства влекут изменение условий поручительства, а прекращение (признание недействительным) кредитного договора - прекращает поручительство;
поручителями могут быть и граждане, и юрлица, не обладающие специальным статусом - достаточно дееспособности и соответствия предъявляемым кредитором требованиям.

Важным отличием поручительства и гарантии также является тот факт, что пределы ответственности гаранта оговариваются сторонами отдельно и не могут превышать той суммы, на которую согласился гарант. В рамках поручительства поручитель несет ответственность фактически наравне с заемщиком. С поручителя может быть взыскана вся непогашенная должником сумма, тогда как с гаранта - только та, на которую предоставлена гарантия.

В современной сфере государственных закупок есть только два способа обеспечения контракта, которые примет заказчик. В первом случае компания-исполнитель изымает деньги из собственного оборота, заказчик получает к ним доступ и, в случае невыполнения условий контракта, забирает себе оговоренную сумму. Второй вариант наиболее востребованный и популярный: для обеспечения контрактов компании используют . Это избавляет от необходимости изымать средства из оборота компании, к тому же такой документ можно получить, даже если в наличии нет денег на обеспечение контракта - достаточно только предоставить банку залоговое имущество.

Многие считают банковскую гарантию чуть ли не поручительством перед заказчиком сделки. И это близко к фактическому положению вещей. Однако есть и существенные отличия поручительства в чистом виде от банковской гарантии.

Примечательно, что до вступления в силу ФЗ-44 существовал и третий способ обеспечения контрактов. Это как раз и было поручительство. Данный вариант являлся самым популярным, однако его быстро ликвидировали. Все потому, что в тендерной сфере было распространено очень много фальшивых поручительств от серьезных компаний, а заказчику было крайне трудно обнаружить подделку.

Так в чем же разница между банковской гарантией и поручительством?

В договоре поручительства участвуют три стороны: заказчик, исполнитель и поручитель. Контракт с обеспечением по банковской гарантии подписывается только принципалом и бенефициаром. Банк-гарант не имеет никакого отношения к договору и осуществляет исключительно наблюдательные функции.
В случае с поручительством при невыполнении условий контракта должниками заказчика становятся как исполнитель, так и поручитель. В случаях с банковскими гарантиями заказчик требует деньги от финансового заведения.
Поручительство может быть прекращено по целому ряду условий. Отзыв банковской гарантии невозможен, она теряет юридическую силу только по окончании срока действия договора или после выплаты средств по страховому случаю.
Поручителем может выступить любая организации, которая докажет свою финансовую состоятельность. Банковские гарантии выдаются только финансовыми учреждениями, у которых есть соответствующая лицензия Центробанка.

Кроме того, существуют абсолютно разные виды поручительств и банковских гарантий, которые друг к другу не имеют совершенно никакого отношения. В любом случае в сфере госзакупок поручительство уже неактуально, а потому у исполнителей контрактов есть только один вариант - обращаться в банк или к брокерам, с помощью которых и можно сделать банковскую гарантию.

Понятие независимой гарантии по ГК РФ

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия. Ей посвящен § 6 гл. 23 ГК РФ. Изучив п. 1 ст. 386, можно выделить основные термины, используемые при описании данного способа обеспечения:

Принципал — настоящий или будущий должник по основному обязательству. Подробнее узнать о нем можно из статьи на нашем сайте Принципал в банковской гарантии - это… .
Бенефициар выступает или будет выступать по основному обязательству в качестве кредитора.
Гарант — коммерческая организация, берущая на себя обязательства оплатить определенную сумму бенефициару по просьбе принципала.

Определившись с терминами, можно дать понятие независимой гарантии (НГ). Это письменное обязательство, принятое на себя коммерческой организацией (в том числе банком или иной кредитной организацией) по просьбе принципала и заключающееся в обещании заплатить бенефициару сумму по условиям, установленным данным гарантом обязательством.

Требования к форме независимой гарантии

Все в той же ст. 368 ГК РФ выдвигаются определенные требования к форме, в которой должна быть составлена независимая гарантия. Во-первых, как уже было сказано выше, она составляется только в письменном виде. Такое условие необходимо:

для удостоверения в случае необходимости подлинности документа;
достоверного определения условий гарантии.

Одновременно к независимой гарантии предъявляются те же требования, что и к любому другому письменному договору по п. 2 ст. 434 ГК РФ. Эта отсылка означает, что НГ не обязательно документ именно на бумаге. Она может быть предоставлена путем сообщения, переданного различными видами связи (в виде телеграмм, телефаксов, электронных писем, SWIFT-сообщений и т. п.), если в соглашении о НГ стороны оговорили соответствующий способ.

В этом документе указываются (п. 4 ст. 368 ГК РФ):

дата его выдачи;
кто является принципалом и бенефициаром, а кто выступает гарантом;
подлежащая выплате сумма;
основное обязательство, по которому гарантией обеспечивается исполнение;
обстоятельства, наступление которых влечет выплату гарантированной суммы;
срок действия обеспечения;
в качестве возможного дополнения — условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии в зависимости от наступления определенного срока или события.

Кто может выступать гарантом при таком обеспечении исполнения обязательств

С 01.06.2015 независимая гарантия пришла на смену гарантии банковской. Теперь вторая является только частным случаем первой. До произошедших в указанную дату законодательных изменений в качестве гаранта могли выступать исключительно банки — отсюда и название. Об этом уже шла речь в статье на нашем сайте Что такое банковская гарантия .

Но законодатель расширил круг субъектов, которые вправе быть гарантами. Теперь кроме банков и иных кредитных организаций, подпадающих под понятие, закрепленное в ст. 1 закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-I, в качестве гаранта могут выступать любые коммерческие организации.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! По сделкам с участием государства в качестве гаранта могут выступать исключительно банки (ст. 45 закона «О контрактной системе в сфере закупок…» от 05.04.2013 № 44). Причем не все подряд, а только перечисленные в соответствующем перечне, который Минфин ежемесячно публикует на своем официальном сайте.

В свою очередь, понятие коммерческой организации дано в ст. 50 ГК РФ. Из него вытекает, что основной целью деятельности таких юрлиц является извлечение прибыли. В том числе оплачивается предоставление гарантии. Как правило, вознаграждение устанавливается в размере определенного процента от суммы гарантии.

Отличие независимой гарантии от поручительства

Поручительство также способ обеспечения исполнения обязательств (§ 5 гл. 23 ГК РФ). Оно во многом схоже с НГ (сущность обязательства — выплата третьему лицу долга за другого при наступлении определенных условий). Между тем есть и принципиальные отличия.

Договор поручительства может заключаться для исполнения не только денежных, но и неденежных обязательств, в то время как независимая гарантия работает только при денежных вопросах.
Гарантом выступают только юрлица: банки, кредитные коммерческие организации. В отношении субъекта поручительства законодатель ограничений не установил.
НГ оформляется односторонним письменным документом. Наличие или отсутствие письменного договора между гарантом и принципалом не влияет на действительность гарантии. Поручительство оформляется письменным договором, т. е. двусторонним документом, или путем обмена документами под страхом недействительности поручительства.
Обязательство, предусмотренное НГ, не зависит ни от каких других обязательств и отношений, в то время как поручительство имеет акцессорный характер (см., например, ст. 364 ГК РФ).
Пределы ответственности гаранта оговорены отдельно. Поручитель же является солидарным должником по основному долгу вместе с первоначальным должником.
Как правило, поручитель не имеет от заключенного соглашения никакой материальной выгоды. В отличие от гаранта, для которого получение вознаграждения за свои услуги является прямой целью.

Судебная практика по спорам, связанным с независимой гарантией, на примере банковской гарантии

На практике спорные вопросы чаще всего возникают в отношении банковской гарантии, а именно: по возмещению принципалом гаранту выплаченных последним сумм.

Позиция судов такова: требования гаранта к принципалу должны носить характер регрессного требования, ведь принципал — это, по сути, обязанное лицо. Именно от него зависит качество выполнения обязательств по основному договору, по которому была выдана гарантия. А регресс, в свою очередь, является обратным требованием, предъявляемым к обязанному лицу, принципалу, о возмещении выплаченной суммы (решение Волгоградского городского суда от 18.01.2017 по делу № 2-388/2017).

Кроме того, предъявлять требования по возмещению сумм, которые были уплачены бенефициару не в соответствии с условиями НГ или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, гарант не может. Кроме случаев, когда соглашением между гарантом и принципалом предусмотрено иное либо принципал дал свое согласие на такой платеж (решение Железнодорожного районного суда г. Новосибирска от 19.12.2016 по делу № 2-5064/2016~М-3436/2016).

Перед тем как выплатить сумму банковской гарантии, гарант имеет право самостоятельно проверить допущение принципалом нарушения основного обязательства и наступление у бенефициара права на получение выплаты по ней согласно оговоренным условиям (постановление 18-го ААС г. Челябинска от 14.12.2015 № 18АП-14036/2015 по делу № А47-1963/2015).

Учитывая, что в случае с независимой гарантией, а особенно ее частным видом, банковской гарантией, фигурируют довольно крупные суммы, понимание ее основного смысла и сущности очень важно.