Банковская гарантия – это один из видов страхования рисков при приведении сделок. Сущность такого страхования заключается в том, что все риски по сделке между хозяйствующими субъектами приобретает банк, страховая компания или другое юридическое лицо (гарант) по просьбе участника сделки (принципала). Гарантия выдается в письменном виде. В случае невыполнения принципалом своих обязательств перед кредитором, грант обязуется покрыть убытки последнего либо в полном объеме, либо в объеме, указанном в гарантии.

В настоящее время в российском бизнесе такой вид страхования сделок не так распространен, как в экономиках Европы и США, однако, тренд на ее распространение в последние несколько лет положительный.

В экономическом смысле гарантия не многим отличается от поручительства. То есть, как и при поручительстве, банковская гарантия страхует риски кредитора, которые он приобретает в сделке с заемщиком, однако между этими двумя понятиями есть некоторые различия.

В отличие от , которое является частью сделки, банковская гарантия не является частью сделки, которую она обеспечивает. Другими словами, это односторонняя сделка между гарантом и принципалом, даже если в договоре гарантии имеется ссылка на сделку между принципалом и кредитором. Обязательства гаранта не могут меняться в зависимости от развития сделки, которые они обеспечивают. Даже при признании сделки между принципалом и кредитором не действительной, банковская гарантия продолжает действовать.

Банковская гарантия выдается на определенный срок и не может быть отозвана гарантом. В этом и заключаются принципы срочности и безотзывности банковской гарантии. Без одобрения кредитора или принципала, гарант не может отозвать гарантию. МирСоветов отмечает, что случаи отзыва гарантий достаточно редки, потому что сильно подрывает репутацию гаранта.

Преимущества банковских гарантий

Банковская гарантия дает ряд существенных преимуществ, как принципалу, так и кредитору.

Главное преимущество банковской гарантии для заемщика заключается в том, что при ее наличии принципал может участвовать в тендерах на поставку государству, а также муниципальным органам власти товаров и услуг. Наличие банковской гарантии может помочь получить от поставщиков товарный кредит. Поставщики при наличии банковской гарантии могут предоставлять отсрочку платежа на срок действия гарантии, причем, как правило, плата за предоставление банковской гарантии ниже, нежели плата за заемные средства, которыми можно было оплатить долг.

Банки в последнее время стали более либерально подходить к вопросу банковской гарантии, не требуя дополнительного обеспечения, однако, стоит отметить, что такая гарантия будет стоить дороже.

Для кредитора банковская гарантия также имеет ряд преимуществ. Во-первых, сделки обеспеченные банковской гарантией, менее рискованные, потому как, если условия договора не будут выполнены, кредитор сможет потребовать возмещения убытков со стороны гаранта. Гарантия является достаточным обеспечением при проведении авансовых платежей. Наличие гарантии, как правило, говорит о стабильном финансовом положении принципала, что снижает риски от заключения с ним контракта.

Стороны отношений при банковской гарантии

В процессе действия банковской гарантии участвуют три стороны: гарант, принципал (заемщик) и бенефициар (кредитор).

Гарантом в процессе действия банковской гарантии может выступать любое финансово-кредитное учреждение или страховая компания. Однако, согласно последним требованиям законодательства, страховые компании не могут выступать гарантами на получение госзаказа.

Гарантии, выданные другими физическими или юридическими лицами, в том числе и органами госвласти, не имеют юридической силы.

Принципалом, в процессе действия банковской гарантии, является лицо – заемщик по договору, которое обеспечивается банковской гарантией. Это может быть поставщик товаров или услуг, покупатель, банковский заемщик, арендатор и т. д.

Бенефициар – это лицо, которое выступает в роли кредитора в отношениях, которые обеспечиваются банковской гарантией.

Виды банковских гарантий

Банковские гарантии бывают нескольких видов. Наиболее распространенной является банковская гарантия предложения или, как ее еще называют, тендерная гарантия. Эта гарантия покрывает риски закупщика в том случае, если принципал срывает сроки поставки по контракту или отказывается от обязательств после проведения тендера.

Платежная гарантия является инструментом покрытия риска продавца от неплатежей покупателя. Такая гарантия часто применяется при товарном кредите или отсрочке платежа за уже поставленный товар или услугу.

Гарантия по таможенным платежам выдается банками импортерам товаров для обеспечения выплат таможенных платежей, санкций за нарушение таможенных правил.

Гарантия выполнения выдается поставщику или подрядчику для компенсации потерь заказчика при невыполнении первыми лицами условий договора.

Гарантия возврата платежа означает то, что гарант обязуется возместить сумму авансового платежа, если принципал не выполнит возложенные на него обязательства.

Гарантия возврата кредита применяется при кредитных операциях.

Этапы формирования банковской гарантии

Банковская гарантия проходит несколько этапов своего формирования. На первом этапе принципал в письменной форме направляет гаранту просьбу о выдаче гарантии. Далее гарант принимает решение о возможности удовлетворения такой просьбы. На третьем тапе между принципалом и гарантом заключается договор о предоставлении банковской гарантии, после чего первый оплачивает последнему вознаграждение. После оплаты вознаграждения, гарант выдает принципалу банковскую гарантию, в которой указаны: срок действия гарантии, сумма, на которую выдана гарантия, перечень документов, которые должен предоставить бенефициар вместе с требованием.

Кто выступает гарантом в агентском договоре? Какие обязанности есть у конечного бенефициара и принципала в банковской гарантии? Что делает аппликант в банковской гарантии?

Если вы интересуетесь вопросами получения банковской гарантии, вам наверняка уже попадались в тематических статьях термины «бенефициар », «принципал » и «гарант ». В деловой литературе эти слова часто употребляются без всякого объяснения. Подразумевается, что читатель уже знаком со специальными терминами и поймёт их без затруднений.

Однако далеко не все понимают значения этих слов либо имеют о них только поверхностное представление . Между тем бенефициар и принципал – ключевые понятия в теме банковских гарантий. Нужно чётко понимать функции, права и обязанности каждой из сторон сделки, прежде чем подписывать какие-либо контракты и соглашения.

С вами Денис Кудерин, эксперт журнала «ХитёрБобёр». В этой статье я простыми словами объясню, какие задачи выполняет каждый из участников гарантийного договора, кто и за что платит при оформлении документов и куда обращаться, если банковская гарантия нужна срочно .

Устраивайтесь поудобнее и внимательно читайте!

1. Кто является участниками банковской гарантии

Банковская гарантия (БГ) – способ обеспечить исполнение обязательств одной стороны перед другой. Такой документ гарантирует выплату определённой суммы заказчику, если условия договора выполнены ненадлежащим образом или не выполнены совсем.

Такой документ защищает интересы всех участников сделки, но в первую очередь – той стороны, которая заказывает работы и услуги либо выступает поставщиком, кредитором или заёмщиком.

Пример

Частная компания «Новосибирский Леспромхоз» выигрывает тендер на государственный заказ по обработке, заготовке и перевозке древесины в Западносибирском регионе.

Чтобы обеспечить исполнение контракта, «Леспромхоз» предоставляет заказчику банковскую гарантию, оформленную в Сбербанке, по которой обязуется выполнить свои обязательства в полном объёме и точно в срок.

В случае неисполнения условий договора банк должен уплатить государству сумму гарантии, чтобы компенсировать издержки.

Кто есть кто в этом примере? Бенефициаром здесь выступает заказчик – федеральные органы. Принципалом – компания «Леспромхоз». Гарантом – Сбербанк.

Теперь официальные определения.

Принципал – лицо, которое обращается в банк за гарантией и берёт на себя обязательства по исполнению контракта.

Бенефициар – кредитор по обязательствам, установленным банковским гарантийным документом. Сторона, которой принципал обязан предоставить предусмотренные договором работы или услуги.

Гарант – банк или кредитная организация. Сторона, которая обеспечивает выплату денежной компенсации при наступлении гарантийного случая.

Упрощенная схема предоставления банковской гарантии

В специальной литературе иногда встречаются термины «конечный бенефициар» и «аппликант». Эти понятия относятся к несколько иной сфере экономических отношений.

Аппликант – это лицо, которому нужны средства для воплощения какого-либо коммерческого проекта в жизнь.

Конечный бенефициар – выгодоприобретатель, потребитель результатов такого проекта.

Инициатор – принципал. Но не всегда он обращается за получением этого документа, что называется «от хорошей жизни». Часто это единственный способ заполучить выгодный и долгосрочный государственный заказ.

Принципал берёт на себя все расходы на оплату банковской комиссии и выступает заявителем при оформлении документа. Он считается должником по обязательствам до тех пор, пока они не будут исполнены.

Для выдачи гарантии принципал должен соответствовать определённым критериям, установленным банком. Финансовые учреждения изучают статус компании, бухгалтерию, историю, документацию.

Бенефициар – главный выгодоприобретатель по банковской гарантии. Он имеет право запросить выплату всей суммы, если принципал не выполнит того, что обещал по условиям контракта.

Банк изучит документы, предоставленные заказчиком, и удовлетворит его требование (или не удовлетворит, если найдёт в документах несоответствия).

Гарант (банк) получает за свои действия обязательное вознаграждение от принципала в виде комиссии. Если кредитной организации пришлось уплатить всю сумму по гарантии или её часть, она имеет право взыскать компенсацию с принципала.

В 2015 году требования к выдаче , особенно государственных, ужесточились. Список организаций, имеющих право выдавать такой документ, существенно сократился. Все банки с разрешением на выдачу БГ занесены в специальный реестр. Хотите его изучить – посетите сайт Минфина и скачайте соответствующий документ.

Кроме того, все гарантийные обязательства тоже заносятся в госреестр. Этим подтверждается подлинность гарантии.

Основные преимущества банковской гарантии:

• заказчик получает дополнительную страховку на случай отказа исполнителя или невыполнения им условий договора;
• принципал экономит финансы – ему не нужно замораживать средства на счету для обеспечения контракта;
• исполнитель также получает возможность участвовать в произвольном количестве тендеров;
• гарантия оформляется быстро, особенно, если действовать через брокера (об этом поговорим ниже).

К исполнителям, которые действуют по гарантии, у потенциальных партнёров больше доверия. Гарантийный документ – своего рода стимул к выполнению своих обязанностей точно в срок и в надлежащем виде.

Сделки с открывают частным компаниям отличные коммерческие перспективы – это дополнительное преимущество при участии в серьёзных тендерах и проектах.

2. Когда бенефициар возмещает убытки принципалу – обзор основных ситуаций

Из сказанного выше может сложиться впечатление, что бенефициар при любом раскладе всегда остаётся в шоколаде, а бедный принципал платит и напрягается. Это не совсем так. У заказчика тоже есть определённые обязанности.

В некоторых ситуациях бенефициар обязан возместить убытки исполнителю.

Ситуация 1. Недостоверность предоставленных бенефициаром документов

Если бенефициар предоставил исполнителю сомнительные или недостоверные документы, и это обстоятельство доказано, он обязан возместить принципалу убытки, которые он понёс в процессе исполнения заказа или оформления банковской гарантии.

Ситуация 2. Необоснованность требований по уплате денежной суммы

Если бенефициар предъявил необоснованные требования гаранту по поводу выплаты средств, и этот факт, опять же, подтверждён документально, он обязан вернуть эти деньги.

Например, принципал добросовестно выполнил требования договора, а заказчик предоставил в банк противоположные сведения. Это повод потребовать у бенефициара компенсацию или даже подать на него в суд.

Ситуация 3. Невыполнение условий договора

Бенефициар, как и исполнитель, обязан соблюдать условия, указанные в контракте. Если он этого не сделал, а принципал при этом понёс убытки, их придётся возместить в полном объёме.

3. Как стать принципалом в банковской гарантии – 6 простых шагов

Оформить гарантию по всем правилам – дело непростое. Составление и исполнение этого документа регулируется требованиями законодательства. Отступишь от правил чуть в сторону – договор признают недействительным, стороны понесут убытки.

Мой экспертный совет – если возникают вопросы и затруднения, обращайтесь за консультациями к опытным юристам перед получением гарантии и в процессе её оформления. Лучше всего сделать это удалённо, посетив сайт , с которым сегодня сотрудничают более 18 000 квалифицированных юристов.

Здесь вам не только ответят на все юридические вопросы, но и помогут собрать нужные документы, правильно составить договор и отстоять свои права в суде в случае необходимости. При этом стоимость услуг гораздо ниже, чем при обращении в обычную юридическую контору.

Теперь переходим к практике. Читайте руководство для принципала, которое поможет грамотно и быстро получить банковскую гарантию.

Шаг 1. Выбираем гаранта

Предварительно принципалу надо оценить свои перспективы. Если компания не удовлетворяет базовым условиям банка, ответ будет отрицательным.

Требования потенциальных гарантов следующие:

• организация должна соответствовать специфике заказа;
• гарантийная сумма должна быть соразмерной возможностям предприятия – не стоит запрашивать гарантию на сотни миллионов компании с небольшим уставным капиталом;
• предприятие должно существовать как юридический субъект не меньше 3-6 месяцев (некоторые банки не работают с компаниями, которым меньше года);
• желательно, чтобы у исполнителя уже был опыт таких контрактов.

Если названные условия соблюдены, выбирайте банк. Проще обратиться в ту организацию, где у вас уже есть счет. Не забудьте найти гаранта в списке Минфина – если его там нет, документ признают недействительным.

Проще действовать через брокера. Посредники, хотя и берут за свои услуги вознаграждение, оформляют документы гораздо быстрее. Плюс уменьшается вероятность отказа.

Шаг 2. Собираем документы и предоставляем их в финансовую организацию

Главный документ – подтверждение официального статуса вашей организации, т.е. свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ.

Другие бумаги:

• заявление на выдачу гарантии;
• копии учредительных документов компании;
• документы, подтверждающие полномочия гендиректора или другого лица, выполняющего руководящие функции;
• бухгалтерские отчёты;
• копия договора с заказчиком.

Остальные документы – на усмотрение банка.

Внимание! Если посредник предлагает вам оформить гарантию по 1-2 документам за 1 день или даже за пару часов, это повод насторожиться. Есть вероятность, что вы получите «серую» гарантию, которая не имеет законной силы и не внесена в официальный реестр.

Иногда бенефициар сам предлагает исполнителю конкретные финансовые учреждения – те, с которыми у него есть наработанные контакты. В этом случае выбора у принципала практически нет – придётся работать с теми, с кем указано.

Шаг 3.

Банку нужно время, чтобы проверить заявителя. Ответственные лица учитывают такие факторы, как кредитная репутация организации, её финансовые дела, опыт работы заявителя в отрасли. Прежде всего банк интересуется платежеспособностью кандидата.

Проще всего постоянным участникам тендеров и госзакупок. Их проверяют быстро, не углубляясь в детали. Но поскольку вы читаете эту статью, наверняка вы новичок в сфере контрактов с обеспечением.

Вам стоит заранее привести в порядок дела фирмы, в первую очередь – бухгалтерские документы. Если у компании куча долгов, стоит предварительно разобраться с ними, и только потом подавать заявку в банк.

Шаг 4. Утверждаем проект банковской гарантии

Прежде чем подписывать документ, прочтите его проект. Лучше, если это сделает юрист вашей организации или наёмный консультант. Гораздо проще заранее убрать из договора сомнительные пункты, чем пытаться внести исправления задним числом, после того, как уже стоит подпись и печать.

И отзывными. Согласно новым правилам, договоры по госзаказам требуют обеспечения только в виде безотзывных гарантий.

Шаг 5. Оплачиваем счет

Оплата – либо сразу в размере 1-3% от суммы гарантии, либо ежемесячно по установленному тарифу. Если действуете через посредников, им тоже придётся уплатить 1-1,5% . Так что будьте готовы к дополнительным расходам.

Шаг 6. Заключаем договор и получаем гарантийный документ

Осталось только получить документ на руки и подписать его. Один экземпляр остаётся у банка, один у вас, третий передают бенефициару.

В пакете документов, который вам выдадут в банке, помимо собственно гарантии, будет договор о предоставлении БГ и официальная выписка из реестра банковских гарантий. Это подтверждает подлинность документа.

В таблице показаны 3 самых популярных способа оформления документа:

4. Где получить банковскую гарантию – обзор ТОП-3 компаний по предоставлению услуг

Сотрудничество с брокером сокращает время оформления заказа и уменьшает вероятность отрицательного ответа от банка. У посредников свои каналы взаимодействия с гарантами, свои наработанные методики работы с документами.

Чтобы не нарваться на мошенников или брокеров, оформляющих серые гарантии, выбирайте только надёжные и проверенные компании. Пользуйтесь нашим обзором – в нём только легитимные фирмы с безупречной репутацией.

Сферы деятельности компании – инвестирование, помощь в оформлении кредитов и банковских гарантий. Специалисты с многолетним стажем работы помогут получить любую банковскую гарантию, в том числе – безотзывную по госзаказу.

Оформление документов – только на законных основаниях. В партнёрах брокера – более 30 крупнейших банков России. Вознаграждение за труды – 1,5%. Доступно удалённое оформление документов.

2) ABC (Absolute Business Consult)

Компания не обещает оформить гарантию быстро, но гарантирует, что процедура будет полностью законной. Все виды БГ – гарантии платежа, надлежащего исполнения контракта, тендерная и таможенная.

Специалисты сами подготовят пакет документов и отправят заявки сразу в несколько банков. О принятом решении сообщат в течение дня. Полное время оформления гарантийного документа – 3-6 дней. Все гарантии регистрируются в реестре. Банки-партнеры – Сбербанк, Открытие, ВТБ24, Банк Москвы и другие.

Год основания компании – 2012. Предоставляет безотзывные гарантии для победителей гостендеров и любые другие гарантийные документы. Миссия «Атлант Брокера» - сделать процедуру оформления БГ простой, надёжной и удобной для принципала процедурой. Положительный ответ от банка – в 95% заявок.

5. Когда бенефициар может отказаться от банковской гарантии – обзор основных причин

Не всегда выданная банком гарантия удовлетворяет бенефициара. Он вправе отказаться от участия в сделке, если на то есть законные причины.

Рассмотрим основные из них.

Причина 1. Отсутствие информации о соглашении в общем реестре Минфина

Если заказчик не находит информации о гарантии в реестре Минфина, значит документ либо оформлен не по правилам, либо признан недействительным. Такую гарантию нельзя считать законной, а значит, бенефициар вправе отказаться от неё.

Причина 2. Несоблюдение условий, указанных в ч.2 и ч.3 ст.45 ФЗ-44

Есть определённые правила оформления гарантийного обеспечения по госзаказам, регламентированные статьями законодательства.

В частности, там указано, что гарантия должна быть безотзывной, оформленной в банке из списка Минфина, иметь указание сроков действия. Есть и другие обязательные пункты. Если они отсутствуют в документе, его нельзя считать действительным.

Что такое банковская гарантия?

Развитие законодательства в области закупок товаров, работ и услуг диктует применение различных мер, которые побуждают контрагентов исполнять принятые на себя обязательства надлежащим образом.

Одной из таких мер является предоставление банковской гарантии. Институт банковской гарантии имеет широкое применение не только в российском, но и в международном коммерческом обороте. Унифицированные правила Международной торговой палаты содержат ряд положений о банковских гарантиях, в частности в них сказано, что тексты самих банковских гарантий, как и другие документы, связанные с ней, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.

Статья 368 ГК РФ дает такое определение банковской гарантии: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».

Иными словами, банковская гарантия - это обязательство одного лица (гаранта) заплатить другому лицу (бенефициару) сумму штрафных санкций или неустойку в случае неисполнения третьим лицом (принципалом) своих обязательств по договору, заключенному между принципалом и бенефициаром за определенное вознаграждение. Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК). Основанием для выдачи банковской гарантии служит именно просьба принципала.

Принципалом и бенефициаром могут выступать любые физические или юридические лица, обладающие в соответствии с действующим законодательством гражданской правоспособностью, которые являются участниками гражданско-правовых отношений.

Гарантом может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация, как правило, коммерческая структура, осуществляющая свою деятельность для получения прибыли. Для организаций, выступающих в роли гаранта, банковская гарантия является одним из наиболее конкурентоспособных продуктов на рынке финансовых услуг. Не смотря на то, что банковская гарантия выдается в интересах бенефициара, обязанность оплатить вознаграждение гаранту лежит на принципале.

Возможность предоставления банковской гарантии закреплена и за страховыми компаниями. Но в настоящее время страховые компании из-за отсутствия соответствующей правовой базы практически не предоставляют подобных услуг и даже название «банковская гарантия» вполне обоснованно и логично адресует потребителя не к страховщикам, а к банкирам.

При этом для получения банковской гарантии можно обращаться к посредникам.

Ознакомьтесь с особенностями применения банковской гарантии в контрактной системе и при осуществлении закупок в соответствии с законом №223-ФЗ.

Банковская гарантия имеет сходство с такими институтами гражданского права, как поручительство, кредитование и страхование, но вместе с тем существуют и отличия, отводя институту банковской гарантии отдельное место в системе гражданско-правовых отношений.

Поручительство и банковская гарантия по своей сути не очень сильно отличаются друг от друга как меры обеспечения исполнения обязательств. Их основная разница состоит в том, что в результате заключения договора поручительства кредитор может потребовать исполнения обязательств по договору и от должника, и от поручителя, причем исполнение этих обязательств может быть потребовано как в натуре, так и в денежном эквиваленте.

Банковская гарантия предусматривает только денежный эквивалент обеспечения обязательств по договору. При поручительстве не возникает отношений между поручителем и должником, в то время как с кредитором они оба находятся в обязательных отношениях, поручитель берет на себя обязанность отвечать за исполнение обязательств порученного (должника) перед кредитором.

После заключения договора поручительства должник и поручитель будут выступать как солидарные должники, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность. В случае с банковской гарантией гарантом не принимается во внимание состояние первичного обязательства, но проверяется формальное соответствие фактов, изложенных в условиях банковской гарантии. При оформлении отношений по банковской гарантии участие бенефициара совсем не обязательно, хотя чаще всего данное условие является одним из его требований. Принципал не принимает участия в гарантийных отношениях, однако банковская гарантия выдается по его заявлению и за его счет.

При распределении ответственности обязательство гаранта напрямую не зависит от первичного обязательства. Ответственность финансового учреждения ограничивается суммой, оговоренной в гарантии (ч. 1 ст. 377 ГК РФ). Выплата денежных средств в объеме, предусмотренном гарантией, означает прекращение её действия независимо от того, удовлетворены ли все требования бенефициара и компенсированы ли все понесенные им в первичном обязательстве убытки.

Отказ гаранта от выплаты может быть аргументирован только следующими обстоятельствами:

• требование поступило по окончании срока действия банковской гарантии;
• обстоятельства, на которые ссылается бенефициар либо приложенный им пакет документов, не удовлетворяют условиям гарантии.

Банк может отозвать банковскую гарантию, если договор прямо это предусматривает. В других случаях отзыв или уменьшение суммы обеспечения невозможны. Принадлежащее бенефициару право требования может передаваться третьим лицам только если банковской гарантией это предусмотрено. Выплата гарантом средств бенефициару по вине принципала согласно ст. 379 ГК РФ предполагает появление у него права регрессного требования к последнему.

Банковская гарантия носит в себе признаки кредита, но в отличие от него не предполагает выдачу денежных средств как таковых, а представляет собой обязательство о выплате средств по законному требованию бенефициара и в этом состоит главное их отличие. При этом принципал не выступает стороной такой сделки как при кредитовании, но его действия (бездействие) могут быть условием для наступления права бенефициара потребовать от гаранта уплату денежной суммы, оговоренной банковской гарантией.

В зависимости от целей использования и разновидности гражданско-правовых отношений существует достаточно большое количество видов банковских гарантий .

Банковская гарантия является письменным обязательством. Письменная форма сделки предполагает составление одного документа, подписанного сторонами. В силу того, что гарантами являются юридические лица, имеющие в своем штате юридические аппараты, все их соглашения с принципалами совершаются в простой письменной форме в соответствии со ст. 161 ГК РФ.

Любая банковская гарантия в своем тексте обязательно должна содержать следующие условия :

1. Наименование гаранта, принципала, бенефициара;
2. Ссылку на договор по основному обязательству, во исполнение которого предусмотрена гарантия;
3. Размер денежного обязательства, подлежащего выплате по гарантии;
4. Срок, на который выдана гарантия, или ссылка на определенный юридический факт, при наступлении которого действие гарантии прекращается;
5. Условие, при котором сумма гарантийных выплат уменьшается;
6. Порядок расчетов по платежам;
7. Размер вознаграждения за предоставление гарантии.

Как показывает судебная практика, отсутствие указания в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Кроме того, ГК РФ не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. И даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. При этом ссылаться на документы, полученные с помощью электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от определенного лица.

Требования о письменной форме банковской гарантии в судебной практике считаются соблюденными, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием соответствующих телекоммуникационных систем в т.ч. с использованием электронной подписи. (См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»).

Следует отметить, что главный юридический признак банковской гарантии - это ее независимость от основного обязательства , в обеспечение исполнения которого она выдана. С этим связаны отличительные признаки гарантии по отношению к другим обеспечительным мерам:

с прекращением основного обязательства обязательство по гарантии не прекращается;

обязательство по банковской гарантии не изменяется с его изменением;

обязательство гаранта по оплате денежной суммы должно быть обязательно исполнено при повторном требовании бенефициара, даже в случаях если обеспеченное обязательство уже исполнено, прекратилось или было в установленном законом порядке признано недействительным;

отсутствие у гаранта права на возражения в случаях предъявлении к нему требований, связанных с обеспечиваемым обязательством;

обязательства гаранта перед бенефициаром не зависят от позиции принципала по обеспеченному гарантией обязательству.

При этом нужно учитывать, что срок банковской гарантии является существенным условием гарантийного обязательства, при его отсутствии такое обязательство следует считать не возникшим. Если при определении срока исполнения обязательства возникают проблемы, то ссылка на конкретный юридический факт будет представлять срок гарантийного обязательства. Такой же позиции придерживается и сложившаяся судебная практика (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27).

Рассмотренные в настоящей статье вопросы актуальны также с точки зрения теории. В научной среде до сих пор не прекращаются дискуссии по поводу правовой природы и сущности института банковской гарантии. Основные разногласия среди теоретиков возникают по вопросу, носит ли банковская гарантия дополнительный, акцессорный характер по отношению к основному обязательству, либо является самостоятельным обязательством, независимым от отношений по обеспеченному обязательству.

В любом случае институт банковской гарантии занимает особое место в системе гражданско-правовых отношений Российской Федерации, являясь востребованным и распространенным средством обеспечения исполнения обязательств. По распространенности применения банковская гарантия на данном этапе не имеет конкурентов, что подтверждает её универсальность и эффективность. Банковская гарантия позволяет участнику сделки не только не выводить свои средства из обращения, не «замораживать» их на срок исполнения обязательства, но и при всем этом получить достаточно надежное финансовое подкрепление своих обязательств.

Пожалуй, одним существенным недостатком банковской гарантии является высокая степень формализма отношений и достаточно непростая процедура оформления т. к. кредитные организации и банки крайне редко идут на какие-либо уступки и любые действия стараются документировать, а претендента на получение гарантии очень тщательно проверяют. В связи с этим очень часто возникают сложности с оформлением отношений по банковской гарантии.

Если вы решили заключить договор с новой компанией или предпринимателем, но сомневаетесь в его честности и способности выполнить заказ, то можно воспользоваться услугой банковской гарантии, которая покроет ваши убытки в случае срыва договоренностей или контрактов. В данной статье мы разберем, как действует данная гарантия, кто такой бенефициар и какая разница между данными терминами.

Введение

Банковская гарантия - это эффективный инструмент, способный обеспечить гарантию выполнения обязательств одной из сторон сделки (как правило, исполнителя). То есть заказчик перестраховывается, заключая договор с исполнителем, и если последний нарушит условия, то банк или коммерческая организация, которая является гарантом, произведет выплату страховой суммы клиенту.

Принципалом называют сторону, которая берет гаранию

Подобный договор заключается между тремя сторонами:

1. Банком, который выступает гарантом сделки.
2. Заказчиком услуги или товаров, который является бенефициаром.
3. Исполнителем, который называется принципалом - данное лицо обязано выполнить условия договора, предоставив услуги или товары.

Как работает БГ

В абсолютном большинстве случаев БГ инициирует принципал, который планирует получить крупный заказ от государства или частной компании, но при этом не имеет должной репутации. Соответственно, все расходы по гарантии ложатся на плечи исполнителя . При подписании контракта он считается должником и выходит из данного статуса только тогда, когда полностью выполнит условия сделки. Банк, заключая договор БГ, проверяет уставные документы компании, ее банковскую отчетность, документацию и пр.

Второй стороной сделки является бенефициар. Итак, бенефициар в банковской гарантии - это тот, кто является выгодоприобретателем. То есть, по сути, он - заказчик работ. В случае если принципал не выполняет условия контракта, то бенефициар имеет право запросить выплату страховой суммы в полном размере.

Третьей стороной является банк. Он заключает договор с принципалом, предварительно изучив данные о нем, и становится гарантом. За это банк берет комиссию с суммы сделки (если все проходит в штатном режиме, то 2–3%). Если сделка срывается и банк выплачивает бенефициару страховую сумму, то процент может подняться в несколько раз, после чего банк начнет процедуру взыскания с должника или продаст имеющееся залоговое имущество.

Достоинства БГ

Теперь вы уже знаете, что такое банковская гарантия и как она действует. Разберем, какие достоинства у данного инструмента:

1. Бенефициар полностью перестраховывается: если сделка пройдет нормально, то он получает то, что положено ему по контракту, если произойдет нарушение договорных обязательств, то он получит страховку.
2. Принципал получает возможность заключить крупные контракты, к тому же ему не приходится замораживать личные средства для того, чтобы обеспечить условия контракта. Кроме того, эта сторона сможет участвовать в нескольких тендерах, что повышает ее шансы на победу.
3. Гарант получает комиссию с каждой сделки, перестраховываясь залоговым имуществом принципала.
4. Принципал, который работает через БГ, в разы увеличивает шанс подписать контракт или выиграть тендер, поскольку заказчик получит либо деньги, либо результат.

Перед подписанием контракта с банком обязательно изучите условия

В каких случаях бенефициар платит принципалу

После прочтения изложенной выше информации может сложиться вывод, что бенефициар в любом случае выигрывает и заставляет платить принципала, но это не совсем так. Существуют ситуации, когда выгодоприобретателю придется оплатить расходы исполнителя:

1. В случае если выгодоприобретатель подал недостоверные сведения по контракту. А если подобный факт будет выявлен и подтвержден, то нарушившая сторона выплачивает пострадавшей сумму, соответствующую убыткам, понесенным как за выполнение договорных обязательств, так и за услуги гаранта.
2. В случае если выгодоприобретатель запросил выдачу страховой суммы, но при этом договорные условия не были нарушены. К примеру, исполнитель выполнил свою часть договора, а заказчик сообщил в банк, что тот их нарушил. В этом случае вторая сторона может не только запросить возврат страховой суммы и комиссии, но и подать в суд, чтобы возместить утраченную прибыль и урон деловой репутации.
3. Условия договора не были выполнены по какой-либо причине. В случае если заказчик отказался от выполнения договоренностей, а исполнитель потерял средства, то первой стороне придется их возместить.

Требования к принципалу

В России многие компании предлагают услуги гаранта по БГ, но не стоит бросаться на первые попавшиеся предложения. Сегодня эти услуги предоставляют государственные и частные банки, а также коммерческие организации. Центробанк регулярно раздает лицензии банкам на осуществление подобной деятельности - список тех, кто получил лицензию, можно найти на его сайте.

Итак, принципал - это кто в банковской гарантии? Это вторая сторона, то есть исполнитель, который предлагает свои услуги или товары заказчику. Для того чтобы ему правильно выбрать гаранта, следует действовать по алгоритму, который мы приведем ниже.

Схема сотрудничества принципала и бенефициара через гаранта и банк

Подбор банка

Поскольку подобные услуги оказывают много компаний, то у них разные условия сотрудничества. Вам необходимо подобрать подходящего партнера, который позволит оформить банковскую гарантию и станет вашим поручителем. При этом вы должны отвечать определенным требованиям:

1. Вы должны разбираться в сфере, в которую хотите войти. К примеру, если вы занимаетесь туристическим бизнесом и решите подать заявку на участие в тендере на строительство моста, то это будет смотреться по меньшей мере странно.
2. Сумма гарантии должна соответствовать уставному капиталу и возможностям компании. То есть если у вас уставной фонд в 10 000 рублей, а из активов - старый УАЗ, письменный стол и компьютер, то запрос суммы гарантии в 10 миллионов тоже вряд ли пройдет.
3. Срок жизни компании, как юрлица, не менее 3 месяцев. Впрочем, большинство гарантов отдают предпочтение тем компаниям, которые работают больше полугода, а то и года.

Внимание: если у вас был опыт реализации похожих контрактов, но меньшим объемом, обязательно сообщите об этом гаранту. Это значительно повысит ваши шансы на успех.

Отметим, что не все банки могут просить приведенный выше пакет документов, но в целом он является основным. Также изучите условия, которые предлагают банки: чем они проще, тем выше цена продукта.

Подготовка документов

После того как вы подобрали подходящего партнера, пришло время подготовки документов. Вам понадобится:

1. Свидетельство о том, что ваша компания внесена в ЕГРЮЛ.
2. Заявление о составлении договора БГ.
3. Копия учредительных документов.
4. Копия документа, подтверждающего полномочия генерального директора.
5. Отчетность за определенный период (обычно за последние 12 месяцев).
6. Копия договора, заключенного (или заключаемого) с заказчиком.

Внимание: в случае если при приеме документов у вас требуют один или пару пунктов из данного списка и предлагают оформление банковской гарантии за 2–3 часа или даже за рабочий день, то следует внимательнее изучить гаранта.

Высока вероятность того, что он работает по серой схеме - деньги за свои услуги возьмет, а компенсацию не выплатит. Гарантия в этом случае не вносится в реестр и не имеет законной силы. Поэтому лучше обратиться к тем, кто предлагает полноценную БГ.

Выбирая лицензированного гаранта, вы снижаете количество рисков

Передача документов

После того как все документы собраны и заявление написано, их передают сотруднику банка, ответственному за подобную работу. Сотрудник детально изучает статистику и состояние компании, после чего делает вывод об обоснованности сотрудничества.

Разумеется, проще всего получить одобрение для компании, если она уже работала по данным проектам, участвовала в тендерах и торгах, побеждала в них. Тогда банковский сотрудник практически не будет смотреть документы. Но если вы участвуете впервые и не имеете репутации, то будьте готовы к тому, что вам могут отказать.

Чтобы избежать отказа, приведите бухгалтерскую документацию в порядок, погасите имеющиеся задолженности, проверьте, чтобы на компании не было арестов или против нее не велось судебных тяжб.

Утверждение БГ

Итак, если банковский работник после изучения приглашает вас к сотрудничеству, то можно расслабиться - значит его все устроило. Но не спешите радоваться и не глядя подписывать все бумаги. Изучите проект гарантии или передайте его юристу, чтобы он проверил бумагу и при необходимости убрал из нее сомнительные пункты. Помните, что задним числом внести правки не получится - после того, как договор подписан, изменить его практически невозможно.

Здесь также следует упомянуть, что банковская гарантия может быть как отзывной, так и безотзывной. Отзывная подразумевает изменение условий договора, если одна из сторон подвергается ущемлению в правах. Безотзывная, соответственно, не может быть отозвана и изменена - после подписания она вступает в силу и действует до конца контракта. Все госзаказы и тендеры проводятся только по безотзывной процедуре, поэтому подумайте над тем, что вы подписываете.

Оплата и заключение договора

После того как гарантия подписана, вам придется оплатить услуги гаранта. Это может быть разовый платеж в размере 1–3 процентов от суммы гарантии, или же ежемесячный платеж по определенному тарифу. После проведения оплаты вы подписываете договор и получаете одну копию (вторая остается у банка, третья отправляется к выгодополучателю).

Существует три ключевых варианта гарантии:

1. Электронная. Оформляется за 3 рабочих дня, максимальная сумма - 5 миллионов рублей.
2. Ускоренная. Оформляется за 5 рабочих дней, сумма сотрудничества составляет 15 миллионов.
3. Классическая. Оформляется порядка 14–21 рабочего дня, сумма гарантии не ограничена.

Развитие рыночной экономики запустило принципиально новый виток развития гражданских и хозяйственных правоотношений и законодательства, а также процесс рецепции понятий и принципов традиционного римского права, которые ранее отрицались советскими идеологами. Именно поэтому не только рядовым гражданам, но и юристам старой закалки до сих пор режут слух заимствованные термины: оферта, акцепт, принципал, бенефициар, сервитут, виндикация и им подобные, хотя все они имеют вполне объяснимое содержание. К примеру, кто такой бенефициар в – это выгодоприобретатель, реализацию интересов которого она обеспечивает.

Сущность понятия

Термин «бенефициар» произошел от французского слова benefice, что в переводе означает доход или корысть. В научной литературе встречается также иная форма – бенефициарий. Это понятие многоаспектно, поскольку характерно для разного рода правоотношений и может подразумевать лицо:

• имеющее доход от передачи недвижимости в аренду через посредника (действуя напрямую, собственник был бы арендодателем, а при наличии представителя, взявшего на себя эту роль, он только выгодоприобретатель);
• получающее дивиденды от передачи ценных бумаг в пользование брокеру;
• имеющее прибыль от участия в трастовой компании;
• которому по велению страхователя будет выплачена оговоренная компенсация при наступлении страхового случая (такую форму граждане используют в договоре страхования жизни; юридические лица подобным образом страхуют арендованное имущество: при его повреждении или уничтожении компенсацию получает арендодатель, хотя страхователем выступил арендатор);
• в интересах которого финансовое учреждение – эмитент издает аккредитив.

Во всех перечисленных ситуациях использована схожая правовая конструкция – договор в интересах третьего лица. Часто встречающимся случаем участия в правоотношениях бенефициара является – недорогой и надежный метод обеспечения соблюдения существующих договоренностей субъектами хозяйствования.

Стороны гарантийного обязательства

Следует принять во внимание особенности правоотношений, возникающих из :

• они вторичны и существуют только в связи с первичной сделкой;
• имеют ярко выраженный удостоверяющий характер и урегулированы гл. 23 «Обеспечение выполнения договоренностей» ГК РФ;
• являются специальной разновидностью поручительства;
• их участники имеют статус, продиктованный ролью, выполняемой в основном обязательстве.

Участниками считаются:

• Гарант – лицо, не принимавшее участия в основном обязательстве, и выступающее своего рода поручителем выполнения принципалом (должником) оговоренных сделкой обязательств. Он действует как субъект хозяйствования, получая вознаграждение за предоставленные услуги. По инициативе принципала гарант издает надлежащим образом оформленное обязательство передать бенефициару оговоренную соглашением денежную сумму в случае его обращения.

Законодательство несколько непоследовательно в вопросе установления перечня субъектов предпринимательства, которые могут брать на себя обязательства гаранта. Ст. 368 ГК РФ включила в их число страховые компании. В то же время ФЗ РФ N 395-1 от 02.12.1990 косвенно ограничил их круг лишь финансовыми учреждениями, получившими лицензию ЦБ РФ, отнеся рассматриваемый вид гарантии к перечню банковских операций.

• Принципал (должник в основном обязательстве) – инициатор оформления гарантии. Он заинтересован в ее выдаче, поскольку наличие таковой требует кредитор в качестве условия вступления в некие правоотношения. Должник обращается к кредитной организации за выдачей гарантийного документа и оплачивает ее услуги.
• Бенефициар по БГ, специфический статус которого нужно рассмотреть детальнее.

Положение выгодоприобретателя

Бенефициар, в основном обязательстве выступающий кредитором, – это лицо, наделенное правом требовать причитающуюся ему сумму от гаранта при невыполнении должником обязанностей по основному договору. Банковская гарантия может обеспечивать право выгодоприобретателя на:

• платеж;
• должное выполнение контракта;
• возвращение авансового платежа;
• предложение при проведении аукциона или тендера;
• кредитную линию;
• уплату таможенных сборов.

В зависимости от необходимости доказывания факта невыполнения принципалом обязанностей, предусмотренных первичной сделкой, различаются такие виды БГ:

• бесспорная, предполагающая платеж по первому требованию, сформулированному в письменной форме;
• релятивная, по условиям которой бенефициар может получить причитающуюся ему сумму только в случае обоснованности требований.

В последнем случае выгодоприобретатель обязан приложить пакет документов, однозначно указывающих на наступление обстоятельств, предусмотренных договором БГ:

• неисполнение принципалом обязательств;
• неполное либо ненадлежащее их осуществление.

Представленная выгодоприобретателем заявка и пакет документов внимательно рассматриваются и проверяются финансовым учреждением в установленный срок. Бенефициар может ожидать от гаранта положительного результата (выплаты оговоренной компенсации) в случае, когда:

• наступившие обстоятельства охвачены условиями гарантии;
• изложенные в заявлении факты подтверждены документально;
• требования были предъявлены до окончания действия гарантии.

Банковская гарантия: Видео

Права бенефициара

Гарантия – это сделка принципала и гаранта в интересах бенефициара, но сам он непосредственно не участвует в ее заключении. Как известно, договор двух лиц не может порождать обязанности для третьего. Поэтому выгодоприобретатель наделен лишь правами.

Использование конструкции «должен», «обязан» касательно него может относиться к таким пунктам, как:

• его обязанности кредитора в основном обязательстве – передать вещь, отгрузить товар, допустить к участию в аукционе, оказать услугу;
• условия реализации прав.

Основным комплексным правом бенефициара, указанным в гарантии, является возможность до окончания срока ее действия требовать от финансового учреждения выплаты оговоренной суммы. Принципиально важен тот факт, что подобная сделка по своей сути является абстрактной, и ее действие не привязано к основаниям возникновения – существованию основного обязательства.

Отказ бенефициара от банковской гарантии может быть произведен в таких формах:

• возврат выданного документа банку;
• письменное уведомление об освобождении финансового учреждения от обязательств.

Как известно, банковская гарантия – односторонняя сделка. Этим она предпочтительней для бенефициара, чем поручительство, поскольку в подобного рода правоотношениях не подлежат учету возможные претензии или возражения должника к кредитору, вытекающие из обязательства.

С правами выгодоприобретателя соотносится обязанность финансового учреждения:

• рассмотреть заявку и приложенные документы;
• в случае обоснованности удовлетворить требование и произвести выплату.

При этом гарант лишен права ссылаться на отсутствие вины в действиях принципала или спорный характер отношений сторон основного обязательства, поскольку его долг обусловлен исключительно формальным соответствием поданной заявки условиям сделки.

Отказ возможен только в случаях, когда:

• требование или приложенный к нему пакет документов не соответствуют условиям выданной гарантии;
• заявка отправлена по окончании срока действия гарантии.

Если при рассмотрении требований выгодоприобретателем оказалось, что первичное обязательство недействительно, целиком или частично выполнено либо его действие прекращено, гарант:

• должен незамедлительно уведомить выгодоприобретателя;
• может приостановить выплату в ожидании его реакции;
• обязан произвести платеж в случае повторной заявки.

Оформление нереализованной гарантии

у бенефициара не вызывает особых трудностей. Поскольку выгодоприобретатель является кредитором, а принципал – должником, движение средств и товара оформляется соответственно первичному обязательству. Наличие гарантии проведения расчетов со стороны кредитной организации на оформление этих операций не влияет.

Банковская гарантия, полученная в залог выполнения обязанностей принципалом, подлежит учету на внебалансовом счете 008 «Обеспечения обязательств и платежей» в сумме, установленной условиями договора гарантии. По мере ликвидации задолженности, сумма обеспечения на указанном счету пропорционально уменьшается. Это предусмотрено положением об использовании плана счетов.

Учет в случае, когда обязательства должника выполняются гарантом

При невыполнении или ненадлежащем выполнениям принципалом первичного обязательства, обеспеченного гарантией, выгодоприобретатель представляет банку требование об уплате оговоренной суммы средств по гарантии финансового учреждения (п.1 ст. 374 ГК РФ). Бенефициар обязан указать суть нарушения со стороны принципала в привязке к условиям гарантии.

По результатам перечисления гарантом средств выгодоприобретателю по банковской гарантии, следует произвести изменения по таким счетам:

• дебету 51 «Расчетные счета»;
• кредиту 76 «Взаиморасчеты с различными дебиторами и кредиторами».

Таким образом, учет банковских гарантий у бенефициара должен отображать списание долга принципала за счет средств, перечисленных гарантом. Это операция отображается по дебету счета 76 в соответствии с кредитом счета, по которому происходил учет задолженности принципала. В зависимости от разновидности первичного обязательства это может быть счет:

Как получить банковскую гарантию

Обращение Александра Осипова было взято под контроль ЦОП "Бизнес против коррупции"