Обязательный и принудительный выкуп акций. Выкуп акций у акционеров. Как можно выкупить акции в принудительном порядке у акционера ЗАО

Ирина Владимирова, юрисконсульт Юридического бюро ""Константа""

Как известно, в результате приватизации в 90-х годах было создано огромное количество акционерных обществ. Во многих из них число акционеров достигало тысяч, а то и десятков тысяч, которыми становились, как правило, работники предприятия, выкупавшие или получавшие безвозмездно его акции. Обещанных при приватизации дивидендов «вкладчики» в активы АО так и не увидели, активностью в реализации иных законных прав, в том числе на управление в АО, не отличались. Со временем многие из акционеров сменили место жительства, умерли, кто-то просто забыл, что является владельцем ценных бумаг АО. Появились, так называемые ""мертвые души"" - акционеры, формально обладающие правом голоса, соответственно включаемые в список для участия на общем собрании, но право на участие и голосование не реализовывающие.

Акционерным обществам, особенно крупным, становилось все сложнее проводить общие собрания акционеров, так как не хватало кворума, что приводило к необходимости организации повторных собраний. Да и расходы на подготовку собраний, в том числе на уведомление акционеров, рассылку бюллетеней для голосования для многих АО выливались в крупную сумму.

Одним из решений указанной проблемы стал Федеральный закон от 05.01.2006 №7 ""О внесении изменений в Федеральный закон ""Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты РФ"", который дополнил закон ""Об акционерных обществах"" отдельной главой, регламентирующей процедуру принудительного выкупа акций у акционеров открытых акционерных обществ. То есть речь идет о процедуре обязательной продажи акций миноритарными акционерами без их предварительного согласия в пользу владельца более 95% акций.

Процедура принудительного выкупа ценных бумаг владельцем крупного пакета распространена в других странах. В международной практике этот процесс называется сквиз-аут (от англ. squeeze out - ""вытеснение"", ""выдавливание"").

Ранее в российском законодательстве существовала всего одна статья, которая регулировала приобретение более 30% акций (ст.80 ФЗ ""Об акционерных обществах""), однако она распространялась только на общества с числом акционеров более тысячи, при этом уставом АО или решением общего собрания акционеров можно было закрепить освобождение от этой обязанности. Также фактически не было требований к содержанию уведомления о намерении приобрести акции, не была регламентирована процедура такого приобретения.

Новой главой XI.1. в ФЗ ""Об акционерных обществах"" введены институты добровольного и обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО, требования о выкупе ценных бумаг ОАО (этапы процесса выкупа акций ОАО).

Добровольное предложение по своей сути – это публичная оферта лица, которое имеет намерение приобрести более 30% голосующих акций ОАО, направляемая владельцам этих ценных бумаг. Соответственно владельцы ценных бумаг могут выразить согласие на продажу принадлежащих им акций, если условия предложения их устраивают.

Лицо, которое приобрело более 30% (а также более 50% и 75%) голосующих акций ОАО, обязано направить акционерам – владельцам остальных акций обязательное предложение – публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг. Это положение закона дает возможность миноритарным акционерам реализовать принадлежащие им небольшие пакеты акций, обладающие незначительным количеством голосов. В свою очередь приобретатель крупного пакета до направления обязательного предложения может голосовать только 30% (соответственно 50% и 75%) акций. Остальные принадлежащие ему акции голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются.

Принудительный выкуп всех голосующих акций ОАО лицом, которое приобрело 95% таких ценных бумаг, реализуется через процедуру требования о выкупе. При этом акции списываются с лицевого счета акционера и зачисляются на лицевой счет приобретателя в системе ведения реестра без согласия акционера, а денежные средства за выкупленные акции перечисляются приобретателем в депозит нотариуса для дальнейших расчетов с акционером.

В большинстве случаев механизм скупки акций ОАО предполагает прохождение заинтересованным лицом всех вышеуказанных этапов, так как реализовать право выкупа оставшихся 5% акций приобретатель может в случае, если в результате принятия соответствующего добровольного или обязательного предложения им было приобретено не менее чем 10% общего количества голосующих акций АО.

Перед эмитентами и иными лицами, решившими провести процедуру выкупа акций, остро стоит вопрос как это сделать правильно. Ведь законодательство несовершенно, а судебная практика весьма противоречива.

Существуют разные схемы, реализованные на практике, позволяющие принудительно выкупить 100% акций акционерного общества. Наиболее распространенный способ – через проведение процедуры дополнительной эмиссии ценных бумаг и формирования «технического» пакета акций в размере, необходимом для выкупа заинтересованным лицом. Цель – приобрести 95% акций для возникновения права принудительного выкупа оставшегося пакета. Возможен вариант скупки посредством создания управляющей компании с оплатой части уставного капитала компании акциями ""эмитента-мишени"". Более сложной процедура выкупа представляется для закрытых акционерных обществ. Она предполагает на определенном этапе преобразование закрытого акционерного общества в открытое.

Таким образом, закон предоставляет определенный набор инструментов, а комплектовать эти инструменты можно в силу своей изобретательности и финансовых возможностей. В любом случае при проведении процедуры принудительного выкупа акций возникает много тонкостей и нюансов, в том числе связанных с аффилированностью, расчетом пакета акций, проведением оценки рыночной стоимости выкупаемых акций, раскрытием и опубликованием в средствах массовой информации необходимых сведений, урегулированием отношений с нотариусом, получением банковской гарантии.

Закон также предусматривает меры государственного контроля за выкупом акций ОАО. Так, добровольное и обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, а также требование о выкупе ценных бумаг направляются приобретателем в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг, который при выявлении несоответствия процедуры выкупа требованиям нормативных актов, может направить приобретателю соответствующее предписание об устранении выявленных нарушений. Это важно учитывать при продумывании схемы выкупа, необходимо максимально юридически грамотно оформить все документы, так как исполнение предписания контролирующего органа потребует времени, что может привести к нарушению сроков выполнения предполагаемых в схеме выкупа действий.

При этом любая схема скупки непроста и содержит в себе определенные риски, которые необходимо оценить, взвесить еще на стадии принятия решения о начале процедуры. Важно не упустить ни одной юридической тонкости и просчитать по шагам весь алгоритм действий, заранее взвесить все ""за"" и ""против"".

"Бухгалтерский учет", 2011, N 1

В условиях, когда преобладающий акционер (мажоритарий) имеет намерение осуществлять инвестирование в развитие и модернизацию производства, освоение новой конкурентоспособной продукции, когда он заинтересован в повышении эффективности корпоративного управления открытым акционерным обществом, необходимо установление в законодательном порядке баланса его законных интересов, с одной стороны, и законных интересов миноритарных акционеров, чьи права собственности затрагиваются принимаемыми решениями по управлению.

В целях защиты прав миноритарных акционеров при перераспределении корпоративного контроля был принят Федеральный закон от 05.01.2006 N 7-ФЗ, дополнивший Федеральный закон N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" гл. XI.1 "Приобретение более 30 процентов акций открытого общества", нормы которой регулируют отношения акционерной собственности в целях упорядочения объективно протекающих процессов концентрации капитала в открытых акционерных обществах.

Главой регламентируются условия и порядок перехода права на акции, принудительное отчуждение собственности миноритарных акционеров при условии предварительного и равноценного возмещения стоимости изымаемых акций.

Предусмотрено четыре вида предложений о выкупе акций, каждое из которых может быть применено мажоритарием при выполнении определенных условий:

- добровольное предложение. Акционеры, имеющие намерение приобрести пакет акций, составляющий единолично или совместно с аффилированными лицами не менее 30% акций открытого общества, вправе направить в открытое общество добровольное предложение о приобретении акций, принадлежащих другим акционерам открытого общества;

- обязательное предложение. Лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить открытому обществу предложение о приобретении акций у других акционеров;

- уведомление о наличии права требовать выкупа акций. Лицо, которое в результате добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества стало владельцем более 95% общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, обязано выкупить принадлежащие иным лицам остальные акции открытого общества, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции, по требованию их владельцев. В течение 35 дней с даты приобретения соответствующей доли ценных бумаг мажоритарий обязан направить владельцам ценных бумаг, имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, уведомление о наличии у них такого права;

- требование о выкупе акций. Направляется в течение 6 месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества лицом, которое стало владельцем более 95% общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, если в результате принятия соответствующего добровольного предложения или обязательного предложения было приобретено не менее чем 10% общего количества акций открытого общества.

Только последнее из перечисленных предложений принуждает миноритариев продать свои акции, оно же вызывает подавляющее большинство споров, разрешаемых арбитражными судами.

Наиболее часто возникают споры по следующим причинам:

нарушены конституционные права акционеров при принудительном лишении их собственности на акции;
не согласны с оценкой стоимости акций, определенной независимым оценщиком; предъявление иска на возмещение убытков, полученных в связи с недостоверной оценкой выкупаемых акций;
нарушена процедура принудительного выкупа;
отсутствует право на выкуп или доказано, что не все лица, указанные в качестве аффилированных, направляющих предложения о выкупе, являются таковыми и реальный пакет акций меньше, чем 30 или 95%.

Нарушение конституционных прав

Многократно поднимался вопрос о нарушении прав и свобод миноритария, гарантированных ст. ст. 19, 35, 46 и 55 Конституции РФ. Наиболее полный ответ дан в Определении Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 681-О-П, которое указывает на отсутствие нарушений.

В случаях принудительного изъятия имущества у собственника (независимо от оснований такого изъятия) должен осуществляться эффективный судебный контроль, который может быть либо предварительным, либо последующим и служит гарантией конституционного принципа неприкосновенности собственности.

Отмечая важность и значимость судебного контроля за соблюдением процедуры проведения консолидации акций путем их выкупа, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что суды призваны обеспечивать эффективную защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией в сфере бизнеса; следовательно, суды, осуществляя по жалобам акционеров и обладателей дробных акций контроль за решениями органов управления акционерных обществ, не оценивают экономическую целесообразность предложенного варианта консолидации акций, в том числе поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Эффективной гарантией соблюдения баланса интересов участников соответствующих правоотношений в процедуре принудительного выкупа акций и, следовательно, защиты прав миноритарных акционеров является осуществление всестороннего судебного контроля за указанной процедурой. Он в силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, подразумевает как оценку правильности определения цены выкупаемых акций и наличия убытков у истца, причиненных в связи с ненадлежащим ее определением, так и исследование связанных с принудительным выкупом или возникновением права на такой выкуп фактических обстоятельств, которые могут свидетельствовать о существенном нарушении требований закона или о злоупотреблении правами и влиять на установление справедливой цены за выкупаемые акции.

Принудительное отчуждение имущества при условии предварительного и равноценного возмещения возможно не только для государственных нужд, но и в случаях, когда оно осуществляется в целях "общего для акционерного общества блага", и в этих случаях вмешательство в право собственности акционеров открытого акционерного общества носит оправданный, не противоречащий Конституции РФ характер и допускается только при наличии эффективных правовых средств, направленных на преодоление конфликта интересов преобладающего и миноритарных акционеров. Таким образом, Конституционный Суд РФ расширил границы применения гарантий права частной собственности, содержащихся в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ.

Предъявление иска о возмещении убытков

Согласно ст. 84.8 Закона N 208-ФЗ выкуп акций осуществляется по цене не ниже их рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком. При этом миноритарий, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг.

Указанный иск может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня, когда такой владелец ценных бумаг узнал о списании с его лицевого счета (счета депо) выкупаемых ценных бумаг. Предъявление владельцем ценных бумаг указанного иска в арбитражный суд не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг или признания его недействительным.

Наиболее часто возникают следующие вопросы. Кому и куда миноритарий может предъявлять иск о возмещении убытков? Можно ли признать недействительным отчет независимого оценщика и как доказать факт занижения цены?

Из ч. 2 ст. 225.1 АПК РФ следует, что споры, связанные с принадлежностью акций, установлением их обременений и реализацией вытекающих из них прав, относятся к корпоративным спорам. Согласно ч. 4.1 ст. 38 АПК РФ исковое заявление или заявление по спору подается в арбитражный суд по месту нахождения ответчика.

Порядок определения цены выкупа акции установлен ст. 84.8 Закона N 208-ФЗ. Цена должна быть определена независимым оценщиком и подтверждена экспертизой саморегулируемой организации оценщиков.

Цена выкупаемых акций должна быть не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, определенной независимым оценщиком, при этом она не может быть меньше:

цены, по которой ценные бумаги приобретались на основании добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо, указанное в п. 1 ст. 84.7 настоящего Федерального закона, стало владельцем более 95% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Закона N 208-ФЗ, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам;
наибольшей цены, по которой лицо, указанное в п. 1 настоящей статьи, или его аффилированные лица приобрели либо обязались приобрести эти ценные бумаги после истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо, указанное в п. 1 ст. 84.7 Закона N 208-ФЗ, стало владельцем более 95% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Закона N 208-ФЗ, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам.

Оценщик не является лицом, действия которого причинили убытки истцу (акционеру), поскольку оценщик не оплачивал выкупленные акции, не состоит с истцом в договорных или иных обязательственных отношениях (Постановление ФАС Московского округа от 13.03.2008 N КГ-А40/1396-08).

Следовательно, в соответствии с действующим законодательством ответчиком по иску о возмещении ущерба, причиненного в связи с ненадлежащим определением стоимости выкупаемых акций, может выступать только мажоритарный акционер.

Договор с независимым оценщиком и договор о проведении экспертизы отчета оценщика саморегулируемой организацией оценщиков заключает доминирующий акционер, он же осуществляет выбор оценщика. Поэтому цена акций находится под контролем акционера, владеющего контрольным пакетом.

Как правило, миноритарий не располагает ни материальными, ни административными ресурсами, чтобы защитить свои интересы при определении цены выкупа. Независимая экспертиза по определению цены выкупа, которую оплачивает истец - миноритарий, если решит воспользоваться правом ее оспорить, может составлять и миллионы рублей.

В целях защиты миноритария Законом N 7-ФЗ введена норма об ответственности оценщика за недостоверность указания в отчете оценочной стоимости объекта оценки. Так, за любое неисполнение оценщиком обязанностей, предусмотренных Законом об оценочной деятельности, наступает ответственность, предусмотренная п. п. 2 и 3 ст. 401 ГК РФ. На действия оценщика в случае нарушения им обязательств будет распространяться гражданско-правовая презумпция вины (п. 2 ст. 401 ГК РФ). Это означает, что отсутствие вины, равно как и действие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ), которые не позволили оценщику исполнить свои обязательства, последнему придется доказывать в судебном порядке.

Арбитражная практика складывается не в пользу миноритариев, показывая фактическую бесправность мелких акционеров в данном вопросе. Например , в пользу скупающего акции мажоритария приняты Определение ВАС РФ от 17.03.2008 N 3398/08, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 01.02.2010 по делу N А44-1775/2008, Западно-Сибирского округа от 11.10.2007 N Ф04-7219/2007(39298-А45-16), Московского округа от 20.06.2008 N КГ-А40/4016-08 и др.

Рассмотрим более подробно, с какими трудностями может встретиться акционер, пытающийся оспорить стоимость акций.

Суды требуют от истца доказательств недостоверности рыночной цены акций, установленной в отчете независимого оценщика. Однако копия отчета оценщика в силу норм п. 2 ст. 84.8 Закона N 208-ФЗ направляется только в общество - как приложение к требованию о выкупе акций.

Обязанности предоставить миноритарному акционеру по его требованию копию отчета оценщика законом не возложено ни на общество, ни на мажоритарного акционера (Определение ВАС РФ от 20.02.2008 N 1452/08, Постановления ФАС Уральского округа от 13.11.2009 N Ф09-8859/09-С1, Московского округа от 14.02.2008 N КГ-А40/107-08).

Если отчет не будет представлен в добровольном порядке, миноритарному акционеру необходимо будет подать в суд ходатайство об истребовании доказательства в порядке ст. 66 АПК РФ. При этом, поскольку отчет об оценке акций не является документом акционерного общества (он изготовлен не обществом, а по заданию мажоритарного акционера), его собственником является мажоритарный акционер, у которого только суд может истребовать этот документ (его копию) в качестве доказательства (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.10.2007 N Ф04-7219/2007(39298-А45-16)).

Процедура принудительного выкупа

Доминирующий акционер направляет остальным акционерам требование о выкупе ценных бумаг, а точнее - открытому обществу, которое в течение 15 дней с даты получения требования обязано направить его вместе с рекомендациями совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, заказным письмом, если уставом общества не предусмотрен иной способ направления этого сообщения в письменной форме, или вручить каждому из указанных лиц под роспись либо, если это предусмотрено уставом общества, опубликовать в доступном для всех акционеров общества печатном издании, определенном уставом общества.

В требовании принудительного выкупа должны быть указаны: основные реквизиты доминирующего акционера; количество акций, принадлежащих ему и аффилированным лицам; цена выкупаемых ценных бумаг и сведения о соответствии предлагаемой цены требованиям п. 4 ст. 84.8 Закона об акционерных обществах; порядок оплаты выкупаемых ценных бумаг, в том числе срок их оплаты, сведения о нотариусе, в депозит которого будут перечислены средства в том случае, если миноритарии не укажут свои банковские счета или адреса для осуществления почтового перевода.

В требовании о выкупе ценных бумаг должна содержаться сделанная федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг отметка о дате представления ему предварительного уведомления. Добровольное, обязательное предложение, а также требование о выкупе ценных бумаг до направления их в открытое общество представляются в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Приказом ФСФР России от 13.07.2006 N 06-76/пз-н "Об утверждении Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ".

Если процедура выкупа не нарушена, суды отказывают миноритариям в исках (Определение ВАС РФ от 15.03.2010 N ВАС-2415/10, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.03.2010 по делу N А79-6814/2009 и др.).

Отсутствие права на выкуп

В арбитражной практике встречается немало дел, связанных с исками о признании сделки по выкупу акций недействительной по причине неправомерного признания аффилированными лиц, которые таковыми не являются.

Согласно ст. 4 Закона РФ от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Таким образом, у акционера - физического лица не может быть аффилированных лиц, даже если он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, если он выступает в роли акционера не как предприниматель, а как физическое лицо (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2010 по делу N А45-4654/2008).

Право на выкуп также отсутствует, если ответчик приобрел более 95% акций общества не в результате добровольного или обязательного предложения.

Ответчик не имеет права направлять требование без предварительного направления обязательного или добровольного предложения о выкупе акций у миноритарных акционеров общества (ст. ст. 84.1, 84.2 Закона об акционерных обществах). В соответствии со ст. 84.8 Закона об акционерных обществах правом направить в открытое общество требование о выкупе ценных бумаг наделено только то лицо, которое в результате добровольного или обязательного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества стало владельцем более 95% общего количества акций открытого общества (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2008 по делу N А40-59558/07-43-577, А40-59753/07-43-580).

И.В.Булатова

Консультант

Первого Дома Консалтинга

"Что делать Консалт"

Вопрос о коэффициентах конвертации и ценах выкупа является одним из важнейших при проведении реорганизации акционерного общества.

Напомним, что согласно закону «Об АО» реорганизация общества сопровождается выкупом обыкновенных и привилегированных акций у несогласных акционеров. Если при этом выкуп обыкновенных и привилегированных акций осуществляется по разным ценам – это является грубым нарушением прав акционеров. Как следствие таким же нарушением является практика, когда для привилегированных акций в ходе присоединения компаний устанавливаются коэффициенты конвертации, отличающиеся от обыкновенных акций. Представляется весьма важным заострить здесь внимание на этом вопросе, ибо советы директоров достаточно часто совершают подобные ошибки.

Одно из оснований для установления единой цены выкупа (и единых коэффициентов конвертации) содержится в п.1 ст. 75 Закона «Об акционерных обществах», в которой установлено, что требовать выкупа вправе в равной степени все владельцы голосующих акций (а по вопросу реорганизации голосуют владельцы всех типов акций). Для этих целей составляется единый список лиц, владеющих голосующими акциями, имеющих права требовать их выкупа. Таким образом, Закон «Об акционерных обществах» не делает различия при выкупе акций у акционеров на владельцев обыкновенных и привилегированных акций. Применяется один критерий – голосующие акции, соответственно, и цена выкупа подразумевается единая. При этом привилегированные акции являются голосующими наравне с обыкновенными в вопросах реорганизации общества в соответствии с п. 4 статьи 32 Закона «Об акционерных обществах».

Для владельцев акций с одинаковым объемом прав по вопросам реорганизации общества в результате выкупа должны наступать одинаковые правовые последствия в виде одинаковой цены выкупа акций, что следует из п. 1 статьи 2 Закона «Об акционерных обществах», устанавливающего принцип имущественного равенства всех акционеров общества, имеющих одинаковые права по отношению к обществу.

Зачастую совет директоров общества вводится в заблуждение оценщиками, которые оценивают компании для целей реорганизации по заказу Советов директоров. Но если оценщик не понимает природы формирования цен привилегированных акций (как показывает практика, для него – это некая «заданная сверху субстанция», в оправдание которой могут приводиться самые разнообразные вещи: дисконт за ликвидность, объем оцениваемого пакета и т.д., то есть все что угодно, кроме устава компании, где четко прописаны права владельцев акций, в том числе на дивиденды и ликвидационную стоимость), то Советы директоров просто обязаны исправлять такие ошибки.

Тем не менее, советы директоров постоянно принимают за основу коэффициенты конвертации и цены выкупа, посчитанные оценщиком. А ведь закон «Об акционерных обществах» четко говорит, что цены оценщика служат не истиной в последней инстанции и даже не ориентиром (так как отклонение цены допускается ТОЛЬКО в одну сторону, то есть они могут быть ТОЛЬКО выше!). Они являются минимально возможными ценами выкупа, то есть ценами, ниже которых даже самый «некомпетентный» оценщик не готов позволить заинтересованным членам Совета директоров санкционировать отъем имущества у миноритарных акционеров.

Добровольные и обязательные предложения: возможные злоупотребления и ошибки

Одним из наиболее распространенных нарушений, допускаемых компаниями, является ущемление прав миноритарных акционеров при проведении реорганизации общества и выставлении оферты по справедливой цене в случае принудительного выкупа мажоритарным акционером их долей. Подобное нарушение является весьма болезненным, так как в данном случае речь идет о безвозвратных потерях денег миноритарными акционерами. По сути дела, речь идет о попытке воровства со стороны мажоритарного акционера у миноритарных.

К сожалению, привычными стали случаи, когда при принудительном выкупе компания оценивается ниже балансовой стоимости или в две-три годовых прибыли. Понятно, что «независимый оценщик» сделал все, чтобы уценить объект оценки. В итоге миноритарные акционеры получают несправедливую цену за свои акции практически без шансов опротестовать саму процедуру: доказывать в суде неадекватность отчета оценщика – дело крайне неблагодарное.

Согласно положениям закона «Об АО» цена принудительного выкупа не может быть ниже рыночной стоимости ценных бумаг, определенной независимым оценщиком. В этой связи ПЧСД должен детально ознакомиться с отчетом оценщика, подвергнув его критической оценке. Если выводы оценщика представляются сомнительными и приводят к занижению цены выкупа, ПЧСД должен известить об этом органы управления обществом, а также направить соответствующий запрос в регулирующий орган, обратив его внимание на несправедливость цены принудительного выкупа и прилагая усилия для определения адекватной оценки рыночной стоимости акции (например, путем проведения повторной оценки иным авторитетным оценщиком).

В случае если добровольное или обязательное предложение не сопровождается принудительным выкупом (при пересечении порогов владения в 30%, 50%, 75%), в этом случае компетенция совета директоров как органа управления обществом видоизменяется. Во избежании конфликта интересов часть полномочий автоматически переходит от совета директоров общества к ОСА. Однако самое главное, на что следует обратить внимание, это действия совета директоров после получения обществом такого предложения. В этой ситуации в обязанности совета директоров входит рассмотрение и выработка рекомендаций в отношении полученного предложения, включая оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего такое предложение, в отношении общества, в том числе в отношении его работников. Иными словами, совету директоров предлагается дать мотивированное заключение акционерам относительно выгодности для них направленного предложения. Для этого необходимо оценить текущую ситуацию в обществе, дать прогноз развития общества, как без учета поступившего предложения, так и с его учетом, и выбрать лучший из имеющихся вариантов. Такие действия совета директоров должны быть свободны от личной заинтересованности, симпатий или антипатий. Основным критерием становится максимум акционерной стоимости, который можно получить, выбрав один из имеющихся вариантов. Если совет директоров придет к выводу о том, что поступившее предложение не учитывает перспектив развития компании или в полной мере синергетического эффекта, которое получит лицо, направившее такое предложение, то в этом случае в интересах акционеров совет директоров обязан выразить отрицательное отношение к поступившему предложению. Кроме того, действуя в интересах акционеров, совет директоров в такой ситуации может вступить в переговоры с данным лицом об улучшении цены предложения, а также создать условия для направления конкурирующего предложения (предложений) о приобретении акций общества по более высокой цене. В этой связи категорически неприемлем механистический подход: автоматическое положительное заключение, невзирая на предложенную цену.

Также весьма важным представляется соответствие сделанного предложения требованиям закона «Об акционерных обществах»: необходимо убедиться, что сделанное предложение ставит всех акционеров общества в равные права относительно распоряжения собственными акциями.

На практике очень часто встречаются ситуации, когда лицо, приобретающее акции общества, пересекает установленные законодательством пороги владения (30%,50%,75%,95%), стараясь при этом избежать необходимости выставления оферты миноритарным акционерам. Как известно, законодательство предусматривает закрытый перечень ситуаций, освобождающих лицо от необходимости выставлять оферту. ПЧСД в такой ситуации должен добиваться структурирования условий предложения таким образом, чтобы у лица, направившего такое предложение, не возникло освобождения от выставления оферты. В этой связи особое внимание следует обратить на степень аффилированности сторон, консолидирующих акции общества, а также на попытки преодолеть пороговые значения искусственным путем, например, с помощью допэмиссии в ходе реализации своего преимущественного права или выкупа обществом акций (подробно эти случаи рассмотрены в разделе «МУАК»).

Серьезного внимания заслуживает и цена обязательного предложения. Для биржевых бумаг она не может быть ниже средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате направления предложения в регулирующий орган. Для необращающихся ценных бумаг цена предложения не может быть ниже рыночной цены, определенной независимым оценщиком. В обоих случаях существуют возможности злоупотребления со стороны лица, направившего предложение, касающиеся влияния на цену. Для биржевых бумаг создается возможность манипулирования средневзвешенной ценой путем проведения через организатора торговли фиктивных сделок с большими объемами ценных бумаг по ценам, значительно отклоняющимся от цен вторичного рынка. В случае привлечения оценщика таких возможностей еще больше, ибо заказчиком отчета об оценке является заинтересованное лицо, направившее обязательное предложение.

Законом также определено, что цена обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой лицо, направившее обязательное предложение, приобрело, либо взяло на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги в течение предыдущих шести месяцев. Это означает, что на практике не должно быть никакого дисконта между ценой обязательного предложения и максимальной ценой, по которой крупным акционером наращивался пакет за последние полгода. На практике, к сожалению, часто встречаются случаи, когда такой дисконт пытаются обусловить величиной приобретаемого пакета (так называемая, «премия за контроль»), игнорируя физический смысл акции. С точки зрения экономики, размер дохода на одну акцию не должен зависеть от того является она частью крупного пакета или нет. Изменение курсовой стоимости, размер дивидендов, нераспределенная прибыль - все эти показатели одинаковы в пересчете на одну акцию и не зависят от того входит акция в крупный пакет или нет.

Во всех перечисленных случаях ПЧСД должен внимательно отнестись к цене обязательного предложения. При наличии вышеописанных признаков злоупотребления ПЧСД обязан незамедлительно проинформировать об этом совет директоров общества, а также регулирующий орган.

Приватизация 90-х привела к созданию огромного количества акционерных обществ. Работники и служащие предприятия, получавшие безвозмездно его акции или выкупавшие их, становились акционерами. Иногда их число достигало десятков, а то и сотен тысяч человек. Многие из них обещанных дивидендов так и не получили, участия в реализации своих прав, в том числе в управлении акционерным обществом, не принимали.

Со временем некоторые акционеры сменили место жительства, некоторые из них умерли, и акционерному обществу стало очень трудно проводить общие собрания акционеров. Нехватка кворума приводила к необходимости организации повторных собраний, расходы на которые для многих акционерных обществ обходились в довольно крупную сумму.

Процедура принудительного выкупа акций

Решением этой проблемы стало принятие закона «О внесении изменений в Федеральный Закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты РФ», устанавливающего и регламентирующего процедуру принудительного выкупа акций. То есть обязательной продажи акций миноритарными акционерами владельцу более 95% акций.

Ранее законодательством РФ предусматривалось приобретение более 30% акций и только обществами, насчитывающими более 1000 акционеров. Не была разработана процедура приобретения, а также содержание уведомления о намерении приобретения акций.

Лицо, имеющее более 30% акций (более 50 или 75), обязано направить в адрес остальных владельцев акций публичную оферту о приобретении у них этих ценных бумаг. Это дает таким акционерам право на реализацию принадлежащих им небольших пакетов акций, обладающих незначительным количеством голосов. Владелец же крупного пакета акций до направления оферты имеет право голосовать только 30 (50, 75) процентами акций, остальные же имеющиеся у него акции считаться голосующими не могут и при установлении кворума не учитываются.

Принудительный выкуп акций является процедурой продажи акций миноритарных владельцев без их предварительного согласия в пользу акционера, владеющего крупным пакетом.

В РФ право объявить принудительный выкуп акций имеет владелец 95-процентного пакета акций акционерного общества. Цена выкупа устанавливается независимым оценщиком.

Права и обязанности владельцев акций

Права владельцев небольшого количества акций при этом игнорируются, мотивировав это тем, что концентрация 100-процентного пакета у одного владельца позволит более эффективно управлять компанией. Лицо, имеющее 95% пакета, обязано выслать уведомления о своем праве выкупа с указанием конкретной цены. В течение шести месяцев миноритарные владельцы акций будут иметь право на предъявление бумаг к выкупу.

Помимо этого, законом «Об акционерных обществах» определяется обязательство мажоритарного акционера выкупить бумаги по требованию миноритариев.

Принудительный выкуп голосующих акций лицом, имеющим 95 процентов таких бумаг, производится с помощью процедуры требования выкупа: акции должны быть списаны с лицевого счета владельца и зачислены на счет приобретателя в реестре без согласия акционера. Денежные средства должны быть перечислены на депозит нотариуса для последующего расчета с акционером.

Право лица на выкуп 5 процентов акций возникает только в случае, если при принятии обязательного или добровольного предложения им приобретено не менее 10 процентов голосующих акций.

Существуют разные способы, позволяющие принудительно выкупить 100 процентов акций АО. Самый распространенный - процедура эмиссии бумаг и формирование пакета, необходимого для выкупа. Целью является приобретение 95% акций для получения права на принудительный выкуп оставшегося пакета. Другим вариантом является создание управляющей компании для возможности оплаты части уставного капитала акциями эмитента-«мишени». Для закрытых акционерных обществ процедура выкупа более сложная, так как требует преобразования закрытого акционерного общества в открытое.

Процедура принудительного выкупа акций содержит много определенных нюансов и сложностей:

получение банковских гарантий;
урегулирование отношений с нотариусом;
опубликование необходимых сведений в средствах массовой информации;
проведение оценки рыночной стоимости акций;
расчет пакета акций и так далее.

Законом предусмотрен и государственный контроль над принудительным выкупом акций акционерных обществ. В первую очередь это касается необходимости направления требования о выкупе в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг для проверки соответствия процедуры требованиям нормативных актов.

Большая концентрация акций, находящихся в контрольных пакетах, и небольшое количество миноритариев негативно сказываются на создании предсказуемого и эффективного рынка. Компании вынуждены искать кредиты, в том числе и за рубежом, а миллионы желающих не имеют возможности вложения своих накоплений в корпорации, производящие основную долю ВВП государства.

Издание закона "Об акционерных обществах" мотивировалось тем, что полный владелец акционерного общества при полной свободе и возможности проявления инициативы более подготовлен к ведению бизнеса, будет вести дела более успешно и эффективнее, чем с участием миноритариев. А лишение граждан их собственности, в данном случае акций, если этого требуют интересы страны и при равноценном возмещении убытка, допускается Конституцией РФ. По мнению создателей закона, в экономическом росте компании заинтересован не только мажоритарий, но и все общество, и поэтому принудительный выкуп акций справедлив.

Негативные последствия принудительного выкупа акций

Однако вытеснение миноритариев и приобретение свободы единоличного управления не могут являться гарантией более высокого развития бизнеса. При изучении деятельности 100 самых крупных мировых компаний выявлено, что 83 из них имеют публичный характер (купля-продажа акций на открытом рынке), и только 17 - непубличные. Поэтому считать принудительный выкуп акций продиктованным интересами экономики нет оснований.

Массовое вытеснение лишает корпорации и их социальной миссии, так как отстраняет миллионы сограждан от возможности получения доходов, превышающих банковские депозиты. Увеличивается уровень социального расслоения населения, что признается опасным для стабильного положения общества. В связи с этим в адрес Конституционного суда поступает множество обращений о пересмотре закона о принудительном выкупе акций.

Тем более что вытеснение миноритариев чаще всего происходит не из проблемных, экономически слабых компаний, а из перспективных и наиболее успешных.

Происходит ущемление прав миноритариев и при назначении цены выкупа акций, так как оно производится профессиональным оценщиком, нанятым мажоритарием. Выбор оценщика производится по степени квалификации, опыту, стоимости услуг и престижу, но все равно в интересах мажоритария. Закон предоставляет миноритарию право на подачу протеста о стоимости выкупа, но так как экспертиза по определению стоимости акций может составлять и миллионы рублей, у него просто нет возможности воспользоваться своим правом.

Даже для состоятельного миноритария, способного оплатить новую оценку акций, это становится невозможным из-за недостатка времени, отведенного законом для получения от мажоритария обширной и достоверной информации, не отраженной в публичных отчетах. При полном контроле мажоритария исковое время может быть просрочено чередой непрерывных судебных процессов по всем пунктам запроса информации.

Основанием для принудительного выкупа акций считают и заботу о миноритариях, в связи с чем законом предусматривается обязанность собственника контрольного пакета разослать письменные уведомления миноритариям об их праве потребовать от него выкупа бумаг, но цена выкупа и оценка происходит за счет мажоритария. Назначение низкой стоимости выкупа дает ему время на подготовку к принудительному выкупу. Поэтому Законом не предусмотрена реальная возможность для малоимущих миноритариев защиты своих интересов при продаже акций и при определении цены. Лишение акций происходит организованно, быстро и в соответствии с нормами действующего законодательства.

Возможность определения цены является основным инструментом в процессе вытеснения. Неважно, делается это путем банкротства или консолидации, при поглощении или слиянии компаний, выдавливание миноритариев из фондового рынка и корпораций увеличивает социальное расслоение общества.

Итогом действия существующего закона стало то, что в настоящее время лишь 18 процентов акций находятся в свободной продаже, а 82 процента - на счетах богатых граждан РФ.

Ожидаемые изменения законодательства

Необходимость наличия акционеров как субъектов права диктуется возможностью привлечения интеллектуальных ресурсов, формирования устойчивого и эффективного фондового рынка, отражающего динамику и состояние экономических процессов государства, контроля и противодействия нарушения законов в экологической, торговой, управленческой и финансовой деятельности АО.

В настоящее время принудительный выкуп акций и как следствие сокращение числа акционеров доступны только для открытых акционерных обществ, что в принципе не является препятствием и для ЗАО, которым для этого требуется только сменить тип общества. И цена за приобретение такого права минимальна - раскрыть минимальный перечень информации, зато способ исполнения необременителен, а срок небольшой (принудительный выкуп акций занимает примерно около года), после чего владелец 100- процентного пакета акций получит не только право на изменение типа общества, но и на смену организационно-правовой формы предприятия.

Ожидаемые изменения законодательства в сфере корпоративного права, не делая деления акционерных обществ на закрытые и открытые, предусматривают установление их двух новых видов - публичных и непубличных. Поэтому при вступлении законопроекта в силу статус публичности получит лишь малая часть существующих открытых акционерных обществ.

Требование акционеров о выкупе акций

В данной ситуации инвестор обязан выкупить оставшиеся акций по требованию самих акционеров (такая процедура получила название «sell-out»). Для того чтобы соблюсти законодательную процедуру, инвестор должен в течение 35 календарных дней со дня приобретения им доли акций направить владельцам оставшихся 5% голосующих ценных бумаг уведомление о том, что они вправе требовать от него выкупа оставшихся акций.

Такое уведомление является публичной офертой, отражающей все существенные условия будущей сделки. При этом определение стоимости реализации акций происходит по тем же правилам, которые действуют для установления продажной цены бумаг в рамках обязательного предложения. Таким образом, обозначенная в оферте цена акции не может быть меньше, чем:

цена, по которой такие бумаги были приобретены по обязательному или добровольному предложению (в результате чего лицо стало владельцем пакета, составляющего более 95% от общего объема голосующих акций ОАО); здесь и далее подразумевается, что учитываются акции, принадлежащие как самому инвестору, так и его аффилированным лицам;
наибольшая цена, по которой лицо (либо его аффилированные лица) купило (собиралось купить) акции после завершения срока принятия обязательного или добровольного предложения, в результате чего это лицо стало собственником пакета размером более 95% всех голосующих акций ОАО.

Акционеры, согласившиеся с изложенными в уведомлении условиями, направляют инвестору-мажоритарию требование о выкупе принадлежащих им акций. Оно может быть предъявлено собственниками ценных бумаг не позже чем через 6 месяцев с даты получения ими уведомления о праве такого требования. Исполнение обязательств крупного акционера по выкупу акций обеспечивается банковской гарантией.

Принудительный выкуп акций по требованию инвестора

Кроме вышеописанного механизма инвестор имеет право сам требовать выкупа ценных бумаг , оставшихся у акционеров (подобная процедура называется «squeese-out» или принудительный выкуп акций). При этом крупный акционер может направить остальным владельцам акций требование о выкупе их ценных бумаг в течение 6 месяцев со времени истечения срока принятия обязательного или добровольного предложения, в результате которого он стал обладателем 95% акций. В таком требовании мажоритарный инвестор указывает все существенные условия сделки. Покупка акций в случае принудительного выкупа производится по цене, которая не может быть ниже:

рыночной цены, рассчитанной независимым экспертом-оценщиком;
цены, по которой такие акции (или иные ценные бумаги) были приобретены на основании обязательного или добровольного предложения, в результате которого рассматриваемое лицо стало владельцем пакета, составляющего более 95% всех голосующих акций общества;
максимальной цены, по которой лицо (или его аффилированные лица) приобрело (обязалось приобрести) акции после завершения срока принятия обязательного или добровольного предложения, в результате чего лицо стало собственником пакета, составляющего более 95% всех голосующих акций ОАО.

Особенности принудительного выкупа акций

Главная особенность требования инвестора при принудительном выкупе акций у акционеров заключается в том, что оно не является публичной офертой. Инвестор выкупает оставшиеся ценные бумаги у их собственников вне зависимости от их желания.

В том случае, если владельцы не направили заявления о продаже, выкупаемые ценные бумаги все равно будут списаны с лицевых счетов владельцев в реестре акционеров и перейдут на счет крупного акционера. Что касается денежных средств за ценные бумаги, их перечисляют на депозит нотариуса, расположенного по месту расположения открытого акционерного общества.

Если акционер не согласен с ценой выкупа его акций, он имеет право направить в арбитражный суд иск о возмещении полученных убытков, являющихся следствием неправильного расчета стоимости выкупаемых акций. Иск может быть предъявлен бывшим владельцем в течение 6 месяцев с даты, когда он узнал о списании выкупаемых ценных бумаг с собственного лицевого счета. Однако стоит отметить, что предъявление подобного иска в суд не может служить основанием для признания принудительного выкупа недействительным либо для его приостановления.

Таким образом, лицо, получившее в собственность пакет акций, составляющий более 95% от общего числа голосующих акций или других ценных бумаг ОАО, безоговорочно становится владельцем компании и получает над ней полный контроль, что является главной целью стратегического инвестора.

Конкурирующее предложение

Кроме обозначенных выше процедур, законом предусмотрена возможность направления, так называемого, конкурирующего предложения, а также возможность изменения условий обязательного и добровольного предложений, касающихся уменьшения сроков оплаты приобретаемых акций и увеличения их цены.

Смысл конкурирующего предложения заключается в следующем: при поступлении добровольного или обязательного предложения в ОАО любой другой акционер этого общества также вправе включиться в процесс покупки акций. Для этого ему нужно направить конкурирующее предложение. Если держатели акций ОАО ранее уже согласились на первичное предложение, а затем поступило предложение от другого акционера с более выгодными условиями, прежняя оферта отзывается. Таким образом, данная процедура создает условия для конкурентного приобретения ценных бумаг, а также помогает защитить интересы акционеров, не желающих по каким-либо причинам передавать управление компанией стороннему лицу.

При подготовке конкурирующего предложения его оферент обязан соблюдать все положения закона, устанавливающие требования к содержанию обязательного предложения.

Для направления конкурирующего предложения должны соблюдаться следующие условия:

Наличие обязательного или добровольного предложения, направленного ранее иным лицом.
Количество акций и цена за них, обозначенные в конкурирующем предложении, должны быть не меньше цены и количества акций, указанных в добровольном или обязательном предложении.
Конкурирующее предложение должно быть направлено не позднее, чем за 25 дней до даты истечения срока принятия обязательного или добровольного предложения.

Требования к конкурирующему предложению, направляемому до завершения срока принятия добровольного предложения, соответствуют требованиям ФЗ-208 к добровольному предложению (ст.84.1). Требования к конкурирующему предложению, направляемому до завершения срока принятия обязательного предложения, должны соответствовать требованиям указанного закона к обязательному предложению (ст.84.2).

Стоит иметь в виду, что направление конкурирующего предложения может привести к ситуации, при которой нарушаются интересы лица, направившего ранее обязательное или добровольное предложение. Так, например, цена за акции в конкурирующем предложении может быть выше, чем в обязательном (добровольном) предложении. Предполагая такую возможность, закон разрешает лицу, направившему добровольное или обязательное предложение, также внести в них изменения.