Ипотека как способ обеспечения обязательств. Залог недвижимости (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств Ипотека как способ исполнения кредитных обязательств

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (за­логодержатель) имеет право в случае неисполнения должником это­го обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которо­му принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, уста­новленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами , удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (ст. 334 ГК РФ).

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ". Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда законом об ипотеке не установлены иные правила.

Не может быть предметом залога имущество, изъятое из оборота , например земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности строениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ (п. 4 ст. 27 ЗК). Залог отдель­ных видов имущества может быть запрещен или ограничен законом. Таковым, в частности, является

• имущество граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК, п. 1 ст. 446 ГПК);
• движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения (п. 5 ст. 21 Закона о свободе совести);
• земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (ст. 63 Зако­на об ипотеке).

При залоге недвижимости залогодатель всегда сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением.

Уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 47 ФЗ, ст. 355 ГК).

Недвижимые вещи могут быть предметом залога, если права на них зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регист­рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. По правилам, ус­тановленным для ипотеки недвижимого имущества, в залог могут пере­даваться права арендатора (право аренды) недвижимости и права требо­вания участника долевого строительства (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видов недвижимого имущества имеет свои особенно­сти, отраженные в специальных нормах ст. 62-78 Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в состав это­го предприятия или комплекса движимое и недвижимое имущество, в том числе исключительные права и права требования, включая при­обретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК, п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке).

Ипотека здания или сооружения допускается только при условии одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежаще­го залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом этих требований в ипотеку со зданием (сооружением) одновременно может быть отдан земельный участок, принадлежащий залогодателю на праве собственности или праве аренды.

Если пред­метом залога является здание, то при его передаче в залог в договоре необходимо отразить данные, содержащиеся в документах, оформ­ляющих кадастровый, технический учет недвижимости, государствен­ную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Речь идет об адресе здания, его назначении, планировке, общей площади, номере государственной регистрации и других признаках. Отмечен­ные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество.

Часть неделимой вещи как часть имущества, раздел которого в на­туре невозможен без изменения его назначения (ст. 133 ГК), не может быть предметом залога . Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности на нее.

Например, собственник нежилого здания не мо­жет отдать в залог какой-либо этаж (п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке), но может передать в залог долю в праве собственности, соответствующую доле этажа в здании.

Часть делимой вещи может быть пе­редана в залог только после ее раздела , поскольку до этого часть вещи не является самостоятельным объектом права.

Если предметом залога является главная вещь, то права залогодер­жателя распространяются на ее принадлежности, если иное не преду­смотрено договором (п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке).

При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, принадлежащие залогодателю, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре условия о нераспространении права залога на такие здания и сооружения в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ог­раниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необхо­дима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка оп­ределяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом (п. 4 ст. 340 ГК). Если ипотека установлена на земель­ный участок, на котором находятся здания или сооружения, принад­лежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залого­держателем взыскания на этот участок и при его продаже с публич­ных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).

Залог земельных участков сельскохозяйственного назначения возмо­жен только с одновременным залогом находящихся и возводимых на этом участке зданий и сооружений, принадлежащих собственнику зе­мельного участка (п. 4 ст. 64 Закона об ипотеке).

Договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит го­сударственной регистрации (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке), с момента которой он считается заключенным.

Принципы ипотечной системы

Следует иметь в виду, что право залога на недвижимое имущество, будучи зарегистрированным в го­сударственном реестре прав на недвижимое имущество, подчиняется принципам ипотечной системы:

1. принципу специальности (запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается строго определенного, кон­кретного объекта недвижимости);
2. принципу обязательности (право ипотеки имеет юридическую значимость для всех третьих лиц только после внесения записи о ней в государствен­ный реестр прав на недвижимое имущество);
3. принципу глас­ности (публичности) (доступность записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество всем заин­тересованным лицам);
4. принципу достоверности (презумпция правильности и законности записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество, которая может быть опровергнута только судом);
5. принципу старшин­ства (право залога, внесенное в государс­твенный реестр прав на недвижимое имущество ранее другого правазалога, является предшествующим залогом, а зарегистрированное поз­же - последующим залогом).

В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено до­говором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения , в частности:

• проценты,
• неустойку,
• возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также
• возмещение расходов залогодержателя, необходимых на содержание заложенной вещи, и
• расходов по взысканию.

Помимо этого залог не­движимости обеспечивает расходы на погашение задолженности за­логодателя по налогам, сборам или коммунальным платежам, связан­ным с этим имуществом (ст. 4 Закона об ипотеке).

Если земельный участок передан по догово­ру аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пре­делах срока договора аренды земельного участка с согласия собствен­ника земельного участка . При аренде земельного участка, находящегося в государственной или му­ниципальной собственности, на срок более чем 5 лет, залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (ст. 62 Закона об ипотеке).

Подробнее о последующей ипотеке

При последующем залоге недвижимости (ипотеке) в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обес­печенным предшествующей ипотекой, допускается одновременное об­ращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил (п. 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипоте­кой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

При нарушении правил о последующей ипотеке последую­щий договор об ипотеке, заключенный, невзирая на запрещение, уста­новленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующе­му договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последую­щему договору о таком запрещении (п. 3 ст. 43 Закона об ипотеке). Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим до­говором, требования залогодержателя по последующему договору удов­летворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соот­ветствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

При отчуждении недвижимого имущества , заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением требований закона или условий договора об ипоте­ке, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать

• либо призна­ния недействительной сделки по отчуждению заложенного имущества и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК,
• либо досроч­ного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно при­надлежит (ст. 39 Закона об ипотеке).

Если заложенное имущество отчуждено с нарушением требований закона или условий договора об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по обязательству, обеспечен­ному ипотекой, то в этом случае наряду с должником по обеспеченно­му ипотекой обязательству солидарную ответственность несут как при­обретатель имущества, так и прежний залогодатель.

В процессе реализации залогового правоотношения предмет залога может быть заменен с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Когда предмет залога гибнет или по­вреждается либо когда право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращается по основаниям, установленным законом, зало­годатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или за­менить его другим равноценным имуществом, если иное не предусмот­рено договором (ст. 345 ГК). При ипотеке право залогодателя на восста­новление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения об этом (п. 3 ст. 36 Закона об ипоте­ке), т.е., по сути дела, заключения нового договора об ипотеке по пово­ду другого недвижимого имущества. Ведь право залога на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации, запись о которой в силу принципа специальности может относиться только к конкретно­му недвижимому имуществу, являющемуся предметом залога.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке, а также по ипотеке, возникающей в силу закона, могут быть удостоверены закладной (п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке), которая является именной ценной бумагой.

Основания и порядок наложения взыскания и реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя

Для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) за счет заложенного имущества на него необходимо обратить взыска­ние. Обращение взыскания на заложенное имущество означает изъя­тие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу его взыскателю (п. 1 ст. 69 Закона об исполнительном производстве). Основания и порядок обращения взыскания на заложенное имущество урегулированы ГК (ст. 348-351), Законом об ипотеке (ст. 50-61) при залоге недвижимого имущества и Законом о залоге (ст. 24 , 28 и 28) при залоге движимого имущества. Особенности обращения взыска­ния на имущество, находящееся в ипотеке в силу закона в соответст­вии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об уча­стии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объек­тов недвижимости», указаны в ст. 14 данного закона.

Возможность обращения взыскания на заложенное недвижимое иму­щество путем заключения соглашения между залогодержателем и зало­годателем предусмотрена п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке. В нем сказано, что удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесу­дебном порядке) допускается на основании соглашения между зало­годержателем и залогодателем, которое может быть включено в дого­вор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. При этом указано, что соглашение заключается при условии наличия нотари­ально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный поря­док обращения взыскания на заложенное имущество, которое может быть дано и до заключения договора об ипотеке.

См. также ФНП "По вопросам внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество и совершения исполнительных надписей на кредитных договорах"

Закон об ипотеке существенно ограничивает пределы применения такого соглашения, предусматривая целый ряд случаев, когда внесу­дебный порядок обращения взыскания вообще исключается (см. п. 2 ст. 55, п. 4 ст. 541 Закона об ипотеке).

Реали­зация недвижимого имущества осуществляется в соответствии с нор­мами ст. 56-61 Закона об ипотеке.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ИПОТЕКА - КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСВ

1.1 ПОНЯТИЯ, ВИДЫ И ОБЕЪКТЫ ИПОТЕКИ (ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ)

1.2 ВЫЯВЛЕНИЕ ФАКТОРОВ СПОСОБСТВУЮЩИХ ВОЗНЕКНОВЕНИЮ ИПОТЕКИ, А ТАК ЖЕ АНАЛИЗ СУЩЕСТВУЮШИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ОБ ИПОТЕКЕ И ГОСУДАРСТВЕННЫХ ПРОГРАММ

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ И ЗАКЛАДНАЯ, ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

2.2 ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

ЗАКЛЮЧЕНИЯ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Однако анализ действующего законодательства позволяет сделать выводы, что, не смотря на существенные дополнения и изменения в области обеспечения исполнения обязательств, а точнее относительно ипотеки (залога недвижимости) не лишено недостатков.

Следует так же сказать, что при сложившемся ситуации после перехода России на рыночную экономику сильно обострилось ситуация связанная с нехваткой жиля, исходя из этого, реализация конституционных прав граждан на достойное жилище рассматривается как важнейшая социально-политическая и экономическая проблема.

Помимо экономических трудностей, которые испытывает Россия, следует отметить и несовершенство законодательства об ипотеке, которое, в основном, состоит из Гражданского кодекса РФ и Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Важное место в становлении ипотечного кредитования занимает Постановление Правительства РФ № 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации». Существуют также нормативные акты субъектов Федерации. Вопросы государственной регистрации ипотеки урегулированы в Федеральном Законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Названные законы, хотя и представляют собой шаг вперед в регулировании жилищной ипотеки, обладают существенными недостатками.

Возрастающая потребность и недостаточная разработанность теоретического и прикладного инструментария ипотечного жилищного кредитования обусловили выбор темы исследования. В условиях реформирования экономики России формирование жизнеспособной системы ипотечного жилищного кредитования является одной из актуальных задач, как на макроэкономическом, так и на микроэкономическом уровнях.

Цель исследования заключается в комплексном изучении ипотечного кредитования, выявление наиболее значительных проблем в функционировании ипотечного кредитования в Российской Федерации, анализ существующих нормативно-правовых актов об ипотеке и рассмотрение возможных путей их решения.

В связи с поставленной целью можно выделить и задачи исследования:

1.рассмотрение основных понятии, видов и объектов ипотеки;

2. выявить факторы способствующие возникновения ипотеки в России и проанализировать содержания существующих нормативно-правовых норм об ипотеке, а так же рассмотреть государственные программы связанные с ипотекой жилья;

4.выявления проблем ипотечного кредитования в РФ;

5.пути решения выявленных проблем.

Структура данной курсовой работы состоит из: введения, двух глав, заключения и библиографического списка. В первой главе рассмотрено общее понятие ипотеки, а так же предмет. А так же раскрыты факторы способствующее возникновению ипотеки в России. Во второй главе автором рассмотрены содержание договора об ипотеке и закладной, порядок их заключения и государственная регистрация договора.

Возвращаясь к теме исследования следует обратить внимание на то что данная тема исследована выдающими русскими цивилистами дореволюционной России, в частности: К.Н.Анненкова, М.Ф.Владимирского-Буданова, Л.В.Гантовера, А.С.Звоницкого, Л.А.Кассо, Д.И.Мейера, К.П.Победоносцева, И.А.Покровского, А.Л.Фрейтаг-Лоринговена, В.М.Хвостова, Г.Ф.Шершеневича, которые уделяли много внимания теоретическим основам залога. Кроме того, рассмотрение теоретико-правовых проблем ипотеки, современного состояния жилищного ипотечного кредитования и актуальных проблем действующего законодательства осуществлялось на основе исследований ученых правоведов, специалистов в области теории и истории права и государства: С.С.Алексеева, С.Н.Бабурина, М.В. Баглая, О.Е. Кутафина, В.Г. Коломацкого, В.В. Лазарева, Е.А.Лукашевой, М.Н.Марченко, Г.В.Мальцева, В.С. Нерсесянца, В.А.Туманова, Т.М. Шамбы, А.И. Экимова и др Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть 1. Вотчинные права. - Санкт -Петербург. Синодальная типография, 1896, с. 10. .

В работе проанализированы труды видных современных ученых-цивилистов: В.А.Безбах, М.И.Брагинского, А.В.Бровкина, Ю.Е. Булатецкого, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, В.А. Егиазарова, С.Э. Жилинского, Н.И. Косяковой, Л.А. Новоселовой, Т.Н. Нешатаевой, И.Б. Новицкого, Б.И.Пугинского, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, Б.М. Сейнароева, З.М. Фаткудинова, А.Е. Шерстобитова, Д.Ю.Шестакова, В.Ф.Яковлева и др. Автором были изучены работы М.В. Власова, В. Д. Ларичева, В.К. Райхера, И.А. Сиротиной, А.Н. Ужегова, Тольтого и Сергеева.

Проведенный анализ вышеназванных источников позволяют сделать вывод о необходимости дальнейшего исследования проблем правового регулирования жилищной ипотеки в Российской Федерации с целью выявления основных направлений совершенствования законодательства об ипотеке, определения основных методов и направлений государственной поддержки данного вида предпринимательской деятельности.

В исследовании проанализированы положения Федерального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», выявлены его недостатки и предложены конкретные рекомендации по их исправлению, а также по совершенствованию законодательства об ипотеке, включая, помимо самого ФЗ «Об ипотеке», Гражданский кодекс РФ, Федеральный Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а также связанные с ними подзаконные нормативные акты. В работе использованы материалы из практики арбитражных судов РФ, постановления Пленумов Верховного Суда, Федеральный закон № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. от 05.03.2001, 12.04.2001, 11.04.2002) от 21.07.1997. -СЗ РФ № 30 от 28.07.1997, ст.3594 (далее - Закон» О государственной регистрации») Сыроедов H.A. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. -Государство и право, 1998,№ 8, с. 92. . и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам залога как движимого, так и недвижимого имущества.

ГЛАВА 1. ИПОТЕКА - КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСВ

Институт залога недвижимости (ипотеки) является одним из древнейших в гражданском праве европейских государств. Он был известен еще в римском праве, но особенное значение во всем мире он приобрел в XX веке в странах с развитой рыночной экономикой.

В последующем, в англо-саксонской системе права «строгое значение» термина «ипотека» (mortgage) в наиболее общем плане стало раскрываться через понятие размещения определенного имущественного интереса на земельный участок или иное имущество «в качестве гарантии выплаты долга или покрытия какого-либо иного обязательства, в отношении которого она выдана» С. Сарбаш. Исполнение обязательств. //Хозяйство и право. 2009 № 3.- 24 . Залог недвижимости всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущность ипотеки состоит в том, что кредитор (он же залогодержатель) вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, обратить взыскание на предмет ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы причитающийся ему долг. Недвижимость обладает высокой стоимостью и считается одним из наиболее удачных способов вложения капитала, в связи с тем, что цена на нее не подвержена значительным и непредсказуемым колебаниям А. Макарская. Положения о залоге.// Хозяйство и право. 2009 № 3.- 49 . Вместе с тем необходимо заметить, что в России существуют значительные трудности экономического и правового характера, препятствующие быстрому развитию ипотеки.

До перехода на рыночные отношения основными источниками пополнения жилого фонда страны являлись государственное жилищное строительство и строительство жилья предприятиями и организациями, кооперативное и индивидуальное строительство играло вспомогательную роль. В условиях сокращения бюджетного финансирования строительства и обеспечения населения жильем, основным источником средств для приобретения жилья становятся собственные средства населения, а также кредиты банков, как это происходит в большинстве экономически развитых стран мира.

Опыт многих зарубежных стран свидетельствует о том, что при правильной организации и ведении взвешенной государственной политики ипотека постепенно трансформируется в самофинансируемую систему, которая обеспечивает и в значительной степени определяет функционирование рынка жилья. При этом за счет резкого расширения платежеспособного спроса со стороны населения активизируется новое строительство, увеличивается выпуск строительных материалов, специализированной техники, появляются новые улучшенные архитектурные проекты, происходит ускоренное развитие многих смежных отраслей экономики.

Высокий уровень инфляции до последнего времени не способствовал вложению денег предпринимателями в долгосрочные проекты. Выдача кредитов на длительные сроки было достаточно невыгодным делом, банки предпочитали зарабатывать деньги на рынке краткосрочных обязательств. Не только банки, но и потенциальные заемщики не были уверены в завтрашнем дне и в возможности погашения полученного кредита. Если сегодня заемщик имеет стабильный доход и рассчитывается по кредиту, то завтра он может его лишиться. Процентные ставки по кредитам в иностранной валюте долгое время держались на уровне 15-30% годовых, а по рублевым кредитам превышали 200% отметку В.Костюк. Обеспечение исполнения обязательств // Хозяйство и право.2003, № 3 . При этом срок предоставления кредитов по общему правилу не превышал пяти лет. Абсолютное большинство населения не могло позволить себе взять кредит на таких условиях. В связи с этим ипотечное кредитование было делом невыгодным и крайне неразвитым. В последнее время происходят существенные изменения. Рынок краткосрочных денежных средств уже не приносит столь высоких доходов, и банки вынуждены вкладывать деньги в пусть не приносящие быстрого обогащения, но более стабильные долгосрочные проекты. Изменение налогового законодательства позволило увеличить легальный доход граждан, которые неофициально получали денежные средства, достаточные для приобретения недвижимого имущества, однако не желали (а часто и не имели возможности) декларировать свои реальные доходы. Однако именно наличие высоких легальных доходов является важным условием для выдачи ипотечного кредита. Несмотря на обеспечение обязательств по возврату денежных средств ипотекой, банки предоставляют кредиты только тем гражданам, которые имеют такой доход. Если банки не могут проверить реальные доходы граждан, владеющих недвижимостью, то эти граждане не могут претендовать на получение кредитов. В настоящее время ситуация медленно, но все же изменяется к лучшему. Таким образом создаются более комфортные условия для развития жилищного ипотечного кредитования.

Но даже при комфортных условиях развития жилищного ипотечного кредитования остается определенный рыск связанное с всемирным экономическим кризисом. Следует упомянуть, что еще 5 сентября 1997 года было создана Агентство по ипотечному жилищному кредитования (АИЖК) в форме открытого акционерного общества со 100% государственным капиталом.

Основным уставным направления деятельности АИЖК, созданного Правительством Российской Федерации, является обеспечение ликвидности российских коммерческих банков, предоставляющих долгосрочные жилищные кредиты населению, за счет покупки прав требований по таким кредитам на средства, привлекаемые путем размещения облигаций Агентства на фондовом рынке. Более подробно работу данной организации мы рассмотрим немного позже.

До того как перейти к выявления проблем существующих в действующем законодательстве связанное с ипотекой, автор считает, что нужно рассмотреть виды и объект ипотеки.

1.1 ПОНЯТИЯ, ВИДЫ И ОБЕЪКТЫ ИПОТЕКИ (ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ)

Этимологически термин «ипотека» (hypotheke) - греческого происхождения. Он означает «залог», «заклад» и издавна применяется в зарубежном законодательстве для обозначения трех правовых категорий:

1. Залога недвижимости имущества (земли, строений и др.) для получения ссуды.

2. Ипотечной ссуды (ипотечный кредит) - денежной ссуды, выдаваемой банком под залог недвижимости.

3. Закладной - долгового свидетельства о залоге недвижимости, выдаваемого банком заемщику Словарь иностранных слов. М.: Русский язык. 1984. С. 202 .

Ипотекой, согласно ст. 334 ГК РФ, признаётся «залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

В соответствии со ст. 42 закона «О залоге», ипотекой признаётся залог здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землёй, вместе с соответствующим земельным участком правом пользования им. Проектом закона об ипотеке она определяется как залог любого

недвижимого имущества.

При всех отличиях приведённых определений по существу они идентичны:

ипотека - это вид залога, где предметом выступает недвижимое имущество.

Исходя из вышеизложенного, в современном Российском законодательстве по основному назначению предметов ипотеки можно выделить несколько видов ипотеки:

* ипотеку земельных участков;

* ипотеку жилых домов, квартир, дач, садовых домиков, гаражей;

* ипотеку предприятий, зданий, строений, сооружений и других производственных объектов;

* ипотеку имущества, непосредственного не связанного с землей, но приравненного к недвижимому имуществу (морская ипотека, ипотека космических кораблей, самолетов и т.д.). Однако не все объекты, отнесенные к недвижимому имуществу, могут быть объектами ипотеки. Закон «О государственной регистрации» признает недвижимым имуществом, подлежащим государственной регистрации «все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы». В связи с этим необходимо отметить, что в настоящее время существенно ограничен оборот земель сельскохозяйственного назначения, земель лесного и водного фондов Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136 ФЗ, невозможен залог недр Закон РФ "О недрах" (в ред. ФЗ №27-ФЗ от 03.03.1995) . Таким образом, объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земельные участки, не ограниченные в обороте. В принципе, именно этот перечень и указан в п. 4. ст. 1 ФЗ «Об ипотеке».

В проекте закона об ипотеке к имуществу, которое может быть предметом ипотеки отнесены и строения потребительского назначения, в том числе дачи, садовые дома, гаражи. Также предметом ипотеки могут быть и права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, при условии согласия его собственника или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором не предусмотрено иное.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, в соответствии со ст. 135 ГК РФ считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, наряду с квартирой заложенной считается и соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. На праве общей долевой собственности собственникам квартир в многоквартирном жилом доме принадлежат общие помещения дома, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (ст.290 ГК РФ). С долей в праве собственности на общее имущество жилого дома собственник квартиры не вправе совершать действия, которые могут повлечь её передачу отдельно от права собственности на квартиру.

Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а так же имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена. Основанием возникновения ипотеки является договор.

Ипотека может возникать также и на основании закона при наступлении указанных в нём обстоятельств, если в законе предусмотрено какое имущество и для обеспечения какого обязательства признаётся находящимся в залоге. Между сторонами был заключен договор о залоге.

В соответствии с пунктом 1 стати 334 ГК РФ залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Законом. В соответствии с пунктом 6 стати 350 ГК РФ, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю Президиум ВАС РФ от 21.01.2002. №67 .

Сфера применения ипотеки довольна широка. Это обеспечение обязательств по кредитному договору (договору займа), а также обязательств, основанных на договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки грузов, другом договоре.

В данном случае следует уделять больше внимания ипотеке (залог имущества), в связи с растущей потребностью общества в области жилищного кредитования. Так как не все граждане имеют представления об ипотеке и о его правовых последствиях, что за чистую приводит к конфликтам между заемщиками и кредиторами.

1.2 ВЫЯВЛЕНИЕ ФАКТОРОВ СПОСОБСТВУЮЩИХ ВОЗНЕКНОВЕНИЮ ИПОТЕКИ, А ТАК ЖЕ АНАЛИЗ СУЩЕСТВУЮШИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ОБ ИПОТЕКЕ И ГОСУДАРСТВЕННЫХ ПРОГРАММ

Прежде чем прейти к изучению непосредственно законодательства Российской Федерации следует рассмотреть факторы способствующие становлению ипотеки (залога недвижимости) в Российской Федерации.

Развитию ипотеки в России способствовали ряд фактов:

Один из факторов - появление в Российской Федерации в 1998 г. специального Закона об ипотеке, существенно расширившего диапазон гражданско-правового регулирования отношений, связанных с залогом, определявшихся ранее общими нормами Закона «О залоге» 1992 года, Гражданского кодекса Российской Федерации, а также рядом специальных актов, в частности, Постановлением российского правительства 1996 г. Новый закон поставил перед отечественными правоведами задачу его глубокого концептуального осмысления, выработки соответствующей правореализационной стратегии, разработки рекомендаций по его совершенствованию.

Второй фактор обусловлен давно назревшей потребностью обобщения имеющейся в различных регионах России и, прежде всего, в Москве, реальной практики предоставления целевых кредитов под залоговое обеспечение. Эта практика накапливается как государственными В 1997 году в России было учреждено Федеральное агентство ипотечного жилищного кредитования, которое стало активно развивать сотрудничество с рядом отечественных и зарубежных организаций и финансовых институтов. , так и негосударственными учреждениями и организациями.

Третий фактор отражает действие социальных императивов, причем в самом широком спектре, - от трудностей, связанных с ограниченной платежеспособностью подавляющей части населения страны в условиях действия рыночных цен на жилье, до необходимости предлагать меры, отвечающие ожиданиям малоимущих и средних слоев населения, у которых сохраняется доверие к ипотечному кредитованию. Не случайно поэтому, что зарубежных организаций и финансовых институтов. С 1993 г. в Москве функционирует некоммерческая организация - Фонд «Институт экономики города» (ИЭГ), - занимающаяся развитием долгосрочного ипотечного кредитования в России, опыт которой лег в основу разработки Программы «Аттестованный ипотечный кредитор». вопрос об ипотечном кредитовании давно находится в поле зрения российского законодателя.

Четвертый фактор связан с потребностью в юридическом анализе богатой и насыщенной тщательно проработанными документами и актами программы, осуществляемой Правительством Москвы.

Наконец, пятый фактор заключается в необходимости анализировать программы обеспечения различных кредитных проектов залогом недвижимости с целью привлечения иностранных инвестиций и кредитных ресурсов, что, в свою очередь, предполагает вовлечение в сферу анализа нормативных актов отдельных зарубежных стран, а также международных соглашений. Кроме названных факторов следует учитывать и иные обстоятельства, также придающие актуальность теме исследования. Так, ипотечное кредитование призвано, по-видимому, стать средством привлечения средств для сельского хозяйства России, требующего скорейшего подъема, но испытывающего острый недостаток денежных средств из-за резкого сокращения государственного бюджетного финансирования.

Ипотечное кредитование стало предметом специального рассмотрения в Совете Федерации в 1997 г. в рамках двухдневных парламентских слушаний, посвященных программе жилищного строительства в России «Дом для вашей семьи». А так же в 2005 году приоритетным направления государственной политики было признана программа по обеспечению достойного жиля в Российской Федерации. Были созданы ряд инвестиционных проектов для осуществлении поставленных задач, но мировой экономический кризис замедлил темпы развитая в этой области.

Как уже отмечалось ранее, ипотека - сравнительно новый правовой институт в постсоветской России. Понятие «ипотека» впервые в постсоветской истории было введено в Законе о залоге и признавало таковой залог недвижимости, непосредственно связанной с земельным участком, одновременно с земельным участком или правом пользования им. Введенное ГК РФ, а вслед за ним и ФЗ «Об ипотеке» новое понятие «ипотека» имеет более широкое содержание по сравнению с Законом «О залоге» и включает залог всех видов недвижимого имущества, в том числе земельных участков, залог морских и воздушных судов, судов внутреннего водного плавания, космических объектов. Однако такое определение ипотеки в целом соответствовало мнению дореволюционных ученых-цивилистов, в частности К.П. Победоносцева, писавшего, что «недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землею, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение».

Гражданский кодекс оставил перечень недвижимого имущества открытым, в связи с чем он может быть изменен и дополнен иными видами имущества. Так, в соответствии со ст. 1 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» недвижимым имуществом признаются кондоминиумы.

Существенным новшеством Гражданского кодекса стало то, что ГК РФ впервые признал залог квартиры ипотекой, т.к. в соответствии с Законом о залоге, залог квартиры ипотекой не являлся.

Таким образом, можно заметить, что ГК РФ, а вслед за ним и иные нормативные акты РФ, выделяют два вида недвижимого имущества -имущество, прочно связанное с землей, (то есть собственно «недвижимое» имущество) и имущество, признаваемое недвижимым и подлежащее государственной регистрации в качестве такового. И если относительно признания объектов, неразрывно связанных с землей, у правоведов нет никаких разногласий, то возможность признания иного имущества «недвижимым» в силу необходимости, подвергается критике. Некоторые правоведы считают формулировку ст. 130 ГК РФ неудачной, отмечая, что таким образом «можно отнести к недвижимости чуть ли не любое имущество» В. Витрянский. Понятие обязательства.//Хозяйство и право. 2009 № 3.С. - 19 . Нельзя не согласиться с подобным мнением, но и к таким высказываниям можно относится не однозначно.

Но связи с вступлением в силу закона «Об ипотеке», которая можно сказать что существенно изменило некоторые понятия об обеспечении обязательств, и более упорядочила последствии возникающие по поводу исполнения обязательств. В развития ипотечного кредитования в России данный закон внес существенный вклад.

Как уже было отмечено, ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота. Но именно кредитование под залог жилой недвижимости, по мнению многих исследователей Ужегов А.Н. Квартира в кредит: ипотечная сделка. - СПб: Питер, 2001, с. 12. , является наиболее перспективной и значимой для экономики формой ипотечного кредитования. Жилье в силу присущих ему характеристик - недвижимого характера, высокой степени стандартизированности, легкой оценки, наличия ликвидного рынка - становится идеальным средством обеспечения обязательств. Наличие собственного жилья является важной характеристикой для лиц так называемого «среднего класса», поэтому угроза его потери становится сильнейшим стимулом своевременного исполнения обязательств. Эксперты отмечают, что ипотека жилья формирует у человека, взявшего ипотечный кредит, новую мотивацию, направленную на повышение уровня доходов, заинтересованность в устойчивом развитии общества и стабильности права собственности Семеняка А. Указ соч. - Строительство и бизнес, № 3 (31), 03.2003. .

Но нельзя исключать связанное с ипотекой определенные рыски в связи с чем в 1997 была создана Агентство по ипотечному жилищному кредитования (АИЖК) в форме открытого акционерного общества со 100% государственным капиталом.

Задачи Агентства определены Постановлением Правительства РФ от 26 августа 1996 г. № 1010 «Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию»; Постановлением Правительства РФ от 25 августа 2001 г. № 628 «Об утверждении правил предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям ОАО «АИЖК», Уставом, Бизнес-планом Агентства.

Непосредственной целью Агентства являются:

Создание единых стандартов ипотечного жилищного кредитования;

Обеспечение доступности ипотечных кредитов для широких слоев населения на всей территории России;

Создание возможности рефинансирования для ипотечных кредиторов;

Создание вторичного рынка для обязательств, обеспеченных ипотекой;

Формирование рынка ипотечных ценных бумаг.

Деятельность Агентства через развитие сети региональных операторов должна охватить все регионы России, обеспечив, таким образом, возможность рационального перераспределения привлекаемых инвестиционных ресурсов и становления единого российского рынка ипотечного кредитования.

Создание федеральной системы ИЖК (Ипотека Жилищного кредитования) можно рассматривать как крупнейший бизнес-проект с участием государства. Именно поэтому система ИЖК развита во всех странах с рыночной экономикой и является необходимым институтом, используемым государством, как в экономической, так и в социальной политике.

Роль АИЖК в развитии федеральной системы ипотечного жилищного кредитования

В целях формирования платёжеспособного спроса на жильё со стороны населения Агентством разработана и внедрена двухуровневая система ипотечного кредитования, предусматривающая рефинансирование Агентством кредитов, выдаваемых во всех регионах страны по единым стандартам.

Стандарты разработаны Агентством на основании анализа и обобщения российского и зарубежного опыта ипотечного кредитования и включают в себя механизмы выдачи и рефинансирования ипотечных кредитов, типовые соглашения, а также требования ко всем участникам рынка (региональным операторам, банкам, оценочным, риэлтерским и страховым компаниям).

Двухуровневая система рефинансирования, реализуемая Агентством, позволяет равномерно распределить риски между всеми участниками рынка. Важной составляющей этой системы является тесное взаимодействие с Администрациями субъектов РФ и их уполномоченными ипотечными операторами, с которыми Агентство заключает трехсторонние договоры.

На основании Стандартов уже сегодня сформирован и в более чем половине регионов Российской Федерации работает механизм рефинансирования, который является базой для создания единой федеральной системы ипотечного кредитования.

Но за первый квартал 2009 года уже можно говорить о существенных недостатках данной государственной программы помощи заемщикам в связи с сложившееся ситуацией в мире и в частности в России.

Из-за кризиса многие в нашей стране потеряли прежний нормальный доход, а кто-то и вовсе остался без работы. После бума ипотечных кредитов тысячам семей стало не по силам платить банкам по кредитам. Вот тут-то и решило вмешаться государство. Чтобы людей не выбрасывали на улицу, самым нуждающимся решили помочь - позволить в течение одного года платить по ипотеке в 6-10 раз меньше обычного. За это время человек должен постараться найти способ зарабатывать больше («Известия» писали об этом 4.03.2009). Заниматься реструктуризацией жилищных кредитов поручили Агентству по реструктуризации ипотечных жилищных кредитов (АРИЖК).

Но условия для получения помощи, как выяснилось, выполнить было очень непросто. Во-первых, после увольнения или сокращения доходов человеку на обращение в АРИЖК отводилось всего 90 дней. Во-вторых, только краткий список ограничений составляет аж 9 пунктов. Вы можете получить помощь от государства по ипотеке, если:

1) вы гражданин России;

2) купленное в кредит жилье - единственное для проживания;

3) ваш доход в последнее время упал ниже двух прожиточных минимумов на каждого члена семьи;

4) чтобы выплатить ипотечный кредит, вы уже продали все доступное к продаже имущество (вроде автомобиля, депозитов в банке и акций);

5) площадь приобретенного в ипотеку жилья составляет для 1 человека не более 50 кв.м, для двоих - до 35 кв.м на каждого, для семьи из трех и более человек - до 30 кв.м;

6) кредитный договор заключен ранее 1 декабря 2008 года, и ипотечный залог оформлен надлежащим образом;

7) ипотечный кредит не превышает максимального размера, установленного для вашего региона;

8) вы не допускали просрочки платежа более чем на 90 дней;

9) выплачивать кредит предстоит еще не больше 30, но не меньше 2 лет.

Ну и наконец, чтобы подать заявление, необходимо было оперативно собрать около 20 справок из разных учреждений. То есть вместо поиска работы "свежеуволенному" предлагается срочно бегать за кучей справок. Как следствие - программа явно не стала "хитом". За два месяца своей работы агентство получило всего лишь около 1,5 тыс. заявок. Если учесть, что число отказов по ним составило 45%, то реальную помощь получило где-то 800 семей. И это на всю 140-миллионную Россию. По данным самого АРИЖК, требованиям соответствуют лишь 1-2% квартир Павел Арабов «Финансовые известия» февраль 2009 стр. 14. .

После анализа нормативно правовых актов и выявление факторов способствующих развитию ипотеки в России, автор пришел к следующему выводу. Кардинальные изменения, происшедшие в экономическом и социальном укладе России за годы реформ, вызвали потребность в использовании таких гражданско-правовых институтов, которые могли бы содействовать удовлетворению первостепенных интересов широкого круга людей, прежде всего в слоях малоимущего населения. В числе таких институтов особое внимание вызывает институт залога недвижимости (ипотеки), способный служить средством привлечения кредитов для реализации различных социальных проектов, особенно в жилищной сфере. И зарубежная практика применения ипотеки в качестве способа обеспечения обязательств, и целый ряд материалов, опубликованных российскими исследователями, показывают, что сама по себе конструкция залога, как и любая иная юридическая конструкция, не может вызвать экономического оживления, притока инвестиций, оздоровления социальной инфраструктуры, повышения занятости и достижения иных сходных целей, жизненно важных для экономического и общественного бытия любой страны. Для реализации таких целей необходим целый комплекс мероприятий, воплощающих эффективную экономическую политику государства. В то же время даже самая продуманная политика не станет действенной, если для ее реализации не используются надежные правовые инструменты. В настоящей работе отстаивается тезис, согласно которому ипотека способна быть именно таким инструментом, прежде всего в сфере привлечения кредитов для жилищных целей. Но для этого нам нужно хотя бы медленными темпами усовершенствовать действующее законодательство.

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ОБ ИПОТЕКЕ И ЗАКЛАДНАЯ, ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ

2 .1 СОДЕРЖАНИЕ, ФОРМА ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ И ЗАКЛОДНОЙ

Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельного наименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке по мимо договора об ипотеке предлагает понятие «закладной» Положение “О жилищных кредитах”. Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 10 июня 1994г. №1180 . В данной работе будут употребляться оба наименования.

В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст. 339 ГК РФ). А так же седеющие условия которые закреплены в ст. 9 ФЗ «Об ипотеке»:

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее -орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований: Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации.

Залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Так как оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 - 15 %

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в

фиксированной сумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В проекте закона достаточно подробно разработано содержание закладной. Законодатель имел ввиду следующие положения о «закладной»: Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, если иное не установлено законом.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено Федеральным законом.

К закладной, удостоверяющей права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, применяются положения, предусмотренные для закладной при ипотеке в силу договора, если иное не установлено Федеральным законом.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

Право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

Право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

Предприятие как имущественный комплекс;

Право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, которые перечисленный выше, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Закладная может быть составлена и выдана залогодержателю в любой момент до прекращения обеспеченного ипотекой обязательства. Если закладная составляется после государственной регистрации ипотеки, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется совместное заявление залогодержателя и залогодателя, а также закладная, которая выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

При передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме.

При передаче прав на закладную лицо, передающее право, делает на закладной отметку о новом владельце, в отметке должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому переданы права на закладную. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем или, если эта надпись не является первой, владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Если отметка делается лицом, действующим по доверенности, указываются сведения о дате выдачи, номере доверенности и, если доверенность нотариально удостоверена, нотариусе, удостоверившем доверенность.

В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо. Права на закладную переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя прав на закладную. При этом отметка на закладной о ее новом владельце не делается.

При передаче прав на закладную другому лицу означает передачу тем самым этому лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Если иное не оговорено в сделке, при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными.

Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке, на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено настоящим пунктом. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце закладной, который является таковым согласно записи по счету депо на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии.

Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны.

Если третье лицо в соответствии с п. 2 ст.313 Гражданского кодекса РФ исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство в полном объеме, оно вправе требовать передачи ему закладной. При отказе залогодержателя передать закладную третье лицо может требовать передачи ему закладной в судебном порядке.

А так же закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст.349 Гражданского кодекса РФ.

При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:

1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст.349 Гражданского Кодекса РФ.

2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст.48 ФЗ «Об ипотеке».

3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, специальная залоговая передаточная надпись отражается депозитарием в виде специальной записи по счету депо на основании поручения владельца закладной.

При исполнении обеспеченного залогом закладной обязательства в полном объеме специальная залоговая передаточная надпись погашается путем совершения залогодержателем закладной отметки о погашении такой надписи или, если осуществляется депозитарный учет закладной, путем внесения депозитарием на основании поручения залогодержателя закладной соответствующей записи о погашении по счету депо.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

Закладная должна содержать:

Слово «закладная», включённое в название документа;

Наименование залогодателя и указание места его жительства либо, если залогодатель - юридическое лицо, место его нахождения;

Наименование первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо, если залогодержатель - юридическое лицо, место его нахождения;

Название кредитного договора или иного обязательства, исполнение которого обеспечивается по данной закладной, с указанием всех реквизитов договора или иного обязательства;

Данные о должнике по обеспеченному ипотекой обязательству, если он не является залогодателем;

Данные о других правах на это имущество (другие закладные, аренда, арест, другие обременения на момент заключения сделки);

Подписи сторон Ст.14 ФЗ «Об ипотеке» .

Перечисленные выше данные, в концепции проекта закона об ипотеке, являются обязательными; их отсутствие в закладной ведёт к признанию сделки недействительной.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору.

При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

Решением арбитражного суда удовлетворены исковые требования банка о взыскании с акционерного общества суммы задолженности по кредитному договору и со ссылкой на условия заключенного сторонами договора о залоге обращено взыскание на два автомобиля.

По мнению акционерного общества, оспорившего указанное судебное решение в части обращения взыскания на принадлежащие ему транспортные средства, предметом возникших между сторонами отношений по залогу было имущество, определенное сторонами в договоре о залоге как «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства». В ходе рассмотрения спора установлено наличие в собственности акционерного общества нескольких автомобилей.

Истец же полагал, что решение суда соответствует стати 26 Закона Российской Федерации «О залоге», согласно которой в том случае, если предметом залога является несколько вещей, залогодержатель приобретает право получить удовлетворение за счет любой из них по своему выбору.

При рассмотрении указанного спора следовало учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 1 стати 339 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.

Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество), удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, являлось необоснованным. В этом случае договор о залоге считается незаключенным.

В другом случае предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества (залогодателя).

Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволявших вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей.

Как указано в судебном решении, стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся Информационное письмо ВАС РФ от15.01.1998. №26 .

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы. В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

Подобные документы

Развитие ипотеки как института гражданского права и его правовое регулирование в современном гражданском праве. Содержание и форма договора об ипотеке. Отказ в государственной регистрации. Риск мошенничества в ипотеке, особенности андеррайтинга заемщика.

дипломная работа , добавлен 26.12.2013


Ипотека как способ обеспечения обязательств. Рассмотрение требований, предъявляемых к предметам залога. Основные правила обеспечения исполнения кредитного договора. Преимущества недвижимости в качестве объекта залога. Обслуживание кредитной сделки.

презентация , добавлен 11.12.2013


Ипотека как способ обеспечения обязательств. Возникновение и развитие ипотечного кредитования, его основные проблемы. Преимущества недвижимости в качестве объекта залога относительно других объектов залогового обеспечения. Рынок ипотечного капитала.

контрольная работа , добавлен 17.11.2015


Ипотека: понятие и сущность. Залоговое право в романо-германской и англосаксонской традиции. Понятие об ипотеке в российском дореволюционном праве. Современная сущность ипотеки. История ипотечного кредитования в России. Развитие законодательства.

дипломная работа , добавлен 09.09.2006


Сущность понятия "ипотека", ее основные участники и объекты, основания возникновения. Нормативно-правовое регулирование ипотеки. Система коэффициентов-показателей, применяемых при расчете сумм ипотечного кредита, список типовых условий предоставления.

контрольная работа , добавлен 04.06.2011


Ипотека и ипотечное кредитование в современных российских условиях. Проблемы организации ипотечного бизнеса в России. Ипотечные механизмы выкупа недвижимости. Основные направления содействия органов государственной власти становлению и развитию ипотеки.

курсовая работа , добавлен 24.01.2011


Исследование ипотечного кредитования и путей его применения. Понятие, происхождение и развитие института залога. Ипотека и особенности ипотеки земли, предприятий, жилых домов. Современное состояние ипотечного рынка в России. Ипотека для молодой семьи.

курсовая работа , добавлен 27.11.2011


Ипотечное кредитование как способ доступности жилья, его определение, сущность и экономический механизм для семей с низкими доходами. Особенности привлечения ресурсов негосударственных пенсионных фондов в ипотеке. Анализ российского рынка недвижимости.

контрольная работа , добавлен 16.11.2009


Краткий исторический анализ возникновения и развития ипотеки. Понятие и место института ипотеки в системе отношений по залогу. Правовые аспекты ипотеки. Роль государства в организации ипотеки в РФ. Проблемы правового регулирования ипотеки в РФ.

реферат , добавлен 20.05.2011


Общественные отношения между банками (кредиторами) и хозяйствующими субъектами (заемщиками). Обеспечение банковского кредита с помощью залога. Основные виды залога. Ипотека, залог транспортных средств, товаров в обороте. Нестандартные виды залога.

Выступать в качестве третьего лица в деле, в котором рассматривают иск о предмете залога.

Осуществлять проверки наличия и состояния предмета залога.

Обратить взыскание на предмет залога до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства при невыполнении Залогодателем (Заемщиком) обязанностей, предусмотренных действующим законодательством, Кредитным договором и Договором.

Требовать от Залогодателя досрочного исполнения своих обязательств в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, Кредитным договором и Договором.

При уступке, отчуждении, обременении предмета залога без согласия Залогодержателя потребовать предмет залога из незаконного владения. В этом случае на Залогодателя возлагается ответственность в полном объеме как перед Залогодержателем, так и перед третьим лицом.

В случае нарушения Залогодателем обязательств, изложенных в Договоре, Залогодатель будет обязан уплатить Залогодержателю штраф в процентном отношении от стоимости предмета залога Договор, в течение 10 рабочих дней с момента получения от Залогодержателя письменного требования об уплате штрафа. Уплата штрафа не освобождает Залогодателя от выполнения его обязательств по Договору.

Обращение взыскания на предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя производится в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному договору.

При заключении договора ипотеки очень важным является соблюдение всех требований, предъявляемых законом не только к порядку заключения, содержанию договора залога, но и форме, а также государственной регистрации договора об ипотеке.

Строгое требование заключения типовых договоров должно опираться на твердую гарантию того, что применение их не принесет ущерба, а приведет к упорядочению жилищной ипотеки и достижению оптимальной экономии. Сама природа жилищной ипотеки должна исключать возможность ее использования как орудия узких интересов. Условия ипотечного кредитования должны соответствовать доходам основной части населения, номинироваться в рублях, выдаваться на длительный срок, иметь низкую процентную ставку.

Обратимся к судебной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обсудив Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, проинформировал арбитражные суды о выработанных рекомендациях 4:

1. Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору.

Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует, следовательно, ипотека прекратилась.

2. Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.

Залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.

В ходе судебного разбирательства учреждение юстиции пояснило, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности.

Арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Согласно пункту 4 статьи 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Помимо внесения 30 процентов стоимости будущего жилища, залога жилья (под непомерные проценты и ответственность), от залогодателя требуется письменное заключение второго способа обеспечения исполнения обязательств - поручительства, страховка в пользу кредитора имущества, передаваемого в залог, от риска в одной из рекомендуемых кредитором страховых компаний и своевременного возобновления страхования до полного исполнения обязательств по настоящему договору и т.д

Перечень недвижимых вещей, способных быть предметом ипотеки, дан в ч.1 ст.130 ГК РФ. Он не является исчерпывающим. Ипотека земельного участка с одновременной ипотекой находящегося на нем строения возможна, но только в случае, если такое условие прямо предусмотрено в договоре. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет сервитутные права на ту его часть, которая необходима для использования строения в соответствии с его назначением.

Предметом ипотеки не может быть имущество, изъятое из оборота. Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке запрещена приватизация.

Таким образом, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Должны быть указаны идентификационные признаки предмета ипотеки. (при ипотеке. земельного участка к договору должна быть приложена копия чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству); его оценочная стоимость, причем оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены; право, в силу которого закладываемое имущество принадлежит залогодателю; орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя. Перечень требований кредитора-залогодержателя, подлежащих удовлетворение за счет заложенного имущества, диспозитивно устанавливается законом и включает уплату процентов за пользование кредитом, возмещение убытков вследствие ненадлежащего исполнения основного обязательства, уплату процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, возмещение

Глава 3 Обращение взыскания на заложенное имущество

3.1 Способы обеспечения исполнения обязательств

Поскольку гражданско-правовое обязательство само по себе еще не гарантирует его исполнение, существуют меры, которые побуждают каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и создают дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица, предусмотренные законодательством или договором сторон

Некоторые из указанных в статье 329 ГК РФ способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных, как отмечалось выше, еще римскому частному праву.

Перечень обеспечительных мер является открытым. В соответствии со ст. 329 ГК, помимо указанных способов, могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором.

Чаще всего различают личные (связанные с принятием на себя обязанности) и вещные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток). Все способы обеспечения исполнения обязательств можно разделить на "общие и дополнительные, носящие специальный характер", "общие и специальные способы обеспечения исполнения обязательств"

К первым отнесены правовые нормы различных отраслей права, договор, детализирующий содержание правоотношения, имущественная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре

Наряду с общими предписаниями, подлежащими применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, закон предусматривает применение специальных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения обязательств.

Современное гражданское законодательство предоставляет участникам оборота достаточно широкий спектр выбора способов обеспечения исполнения обязательств. Как уже было сказано выше, в соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором и образующие систему обеспечительных мер. Как видим, действующий Гражданский кодекс РФ, по сравнению с ГК 1964 года, расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества.

Так, залог побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантирует защиту интересов кредитора. Именно поэтому для кредитных правоотношений наиболее характерным является использование таких институтов, как залог, поручительство, банковская гарантия

Способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при залоге побуждает должника к надлежащему исполнению основного обязательства.

В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства, способы обеспечения либо относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Например, залог мерой ответственности не признается, хотя для залогодателя является наиболее ощутимой мерой воздействия при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по кредитному договору.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью.

Следует отметить, что залогу недвижимости (ипотеке) свойственны все существенные характеристики института способов обеспечения исполнения обязательств. И, как уже было сказано выше, для кредитора залог быстроликвидного для должника имущества - жилища является самым надежным.

Ипотека как способ обеспечения обязательств

В.В. Кущенко

профессор кафедры международного частного права Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации

Журнал продолжает публикацию серии статей, посвященных актуальным проблемам, возникающим при совершении сделок с недвижимостью. В настоящем материале анализу подвергнуты слабые и сильные стороны ипотеки как способа обеспечения обязательств.

Уже около семи лет действует Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке). Закон не только создал новые нормы, унифицировал старые, но и породил множество вопросов, связанных с применением норм, касающихся ипотеки. От правильного разрешения этих вопросов зависит правоприменительная практика. Попытаемся кратко проанализировать нормы Закона об ипотеке.

Прежде чем приступить к рассмотрению практических вопросов следует отметить, что большая часть проблем связана с различным толкованием терминов, поэтому в статье акцент сделан на выведении логическим путем определений, так как законодатель их не привел. Этот момент имеет принципиальное значение при уяснении юридической сущности института ипотеки как способа обеспечения обязательств.

«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости

заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными федеральным законом». Именно такое определение дает законодатель договору об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), и именно в этом определении содержится юридическая сущность ипотеки. К процитированному определению мы будем возвращаться неоднократно.

Рассмотрим ипотеку по элементам - по ее юридическим составляющим.

В пункте 1 статьи 9 Закона об ипотеке определяются существенные условия договора об ипотеке, в котором должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки

В соответствии со статьей 5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут выступать:

1) земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной, муниципальной собственности, сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Также не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления

для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда внутреннего плавания и космические объекты.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием на его наименование, место нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке). К договору об ипотеке должен быть приложен план предмета ипотеки. План земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; далее -Закон о регистрации).

Говоря о предмете ипотеки, следует отметить, что законодатель, кроме перечисленных в пункте 1 статьи 5 Закона об ипотеке объектов, относит к предметам ипотеки и право аренды (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке), право на долю в общей долевой собственности, а также предусматривает залог закладной (ст. 49 Закона об ипотеке).

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя (ч. 2 п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

Говоря об описании права, принадлежащего залогодателю, следует отметить: предметом ипотеки могут быть только объекты, прошедшие государственную регистрацию прав.

«Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество» (ст. 29 Закона о регистрации), «регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав» (п. 2 ст. 13 Закона о регистрации).

Таким образом, предполагаемый залогодатель должен иметь право собственности (хозяйственного ведения) на предмет ипотеки, зарегистрированное в соответствии с Законом о регистрации в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно являлось предметом ипотеки, к тому же должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

На практике определение предмета ипотеки, как правило, не вызывает затруднений. Когда же речь идет об ипотеке права аренды недвижимого имущества, возникают определенные проблемы, среди которых сегодня можно отчетливо выделить по крайней мере три. Первая касается так называемого права аренды земельного участка без выдела в натуре. Со второй проблемой - ипотека права аренды нежилых помещений на срок менее одного года - практические работники встречаются довольно редко, тем не менее, на их взгляд, она так же актуальна, как первая. Третья проблема возникает при решении вопросов залога права аренды недвижимого имущества на срок, превышающий срок аренды.

Суть первой проблемы заключается в следующем. Очень часто на практике собственником здания является не одно лицо, а множество лиц, владеющих нежилыми помещениями (частями здания), и для того, чтобы собственнику земельного участка или иному уполномоченному лицу получить арендную плату за земельный участок под

зданием, заключается отдельный договор с каждым собственником нежилого помещения. Но лицо владеет не всем зданием, а его частью, поэтому предметом договора аренды является не весь земельный участок (поскольку его нельзя обмерить или провести иные работы по его идентификации, то есть выделить в натуре), а рассчитывается доля нежилого помещения в здании пропорционально земельному участку, на котором находится это здание. Именно эта доля и выступает предметом договора аренды.

В некоторых регионах такой вид договора получил наименование договора аренды земли и инфраструктуры без выдела в натуре, в Москве их именуют договорами аренды доли земельного участка. Так или иначе, суть их сводится к одному: предметом аренды выступает не сама вещь, а некое абстрактное право на вещь.

В статье 607 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) определено: объектами аренды могут быть только непотребляемые вещи. Таким образом, никакие абстракции в виде доли земельного участка или земельного участка без выдела в натуре предметом договора аренды быть не могут. Такой договор изначально не соответствует требованиям существующего законодательства и в соответствии со статьей 168 ГК РФ является ничтожной сделкой. По этой причине такой договор не подлежит государственной регистрации, а тем более ипотеке.

Однако в правоприменительной практике часто возникает вопрос о применении статьи 69 Закона об ипотеке, которая гласит: «Ипотека здания, сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части».

Проблема заключается в том, что ГК РФ содержит нормы о зданиях и сооружениях при полном отсутствии норм, регулирующих правоотношения, связанные с нежилы-

ми помещениями. Более того, в указанном кодексе термин «нежилые помещения» используется лишь единожды. Однако термин «нежилые помещения» присутствует в Законе о регистрации, нормы статьи 1 которого относят здания и нежилые помещения к различным объектам недвижимости. Таким образом, ввиду отсутствия прямого указания на те или иные нормы, правоведы применяют нормы о зданиях, сооружениях к нежилым помещениям путем логических умозаключений.

Как мы уже отмечали, договор аренды земельного участка без выдела в натуре является ничтожной сделкой. Следовательно, распространение правила статьи 69 Закона об ипотеке на аренду земельного участка без выдела в натуре невозможно. В силу этого положения некоторые нотариусы не включают право аренды земельного участка без выдела в натуре в качестве предмета ипотеки при ипотеке нежилых помещений. Более того, такая «перестраховочная» позиция нотариусов может служить причиной отказа в государственной регистрации соответствующего договора ипотеки.

Важно то, что приостановление или отказ в регистрации является правом регистрирующего органа, а не его обязанностью. Так, если указанное несоответствие имеет неустранимый характер, регистрирующий орган будет вынужден сразу отказать без предварительного приостановления регистрации договора ипотеки.

Вторая проблема связана с арендой нежилых помещений на срок менее одного года. Напомним, что ГК РФ не содержит нормы, регулирующие правоотношения, связанные с нежилыми помещениями. Пункт 2 статьи 609 ГК РФ устанавливает общее правило для всех объектов недвижимого имущества - правило, согласно которому договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. Вместе с тем в пункте 2 статьи 651 ГК РФ предусматривается государственная регистрация договоров аренды зданий и сооружений только в случае, если срок этого договора - год и более. Возникает вопрос, какими нормами следует руководствоваться

при таких правоотношениях - общими правилами об аренде или специальными нормами, регулирующими аренду зданий или сооружений. Мнения о том, что следует руководствоваться общими правилами об аренде, придерживается Министерство юстиции Российской Федерации (Минюст России). Другая точка зрения отражена в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июня 2000 года № 15. В этом письме нежилые помещения рассматриваются как части зданий, сооружений, поэтому к ним применяются правила, относящиеся к аренде зданий, сооружений, и договор аренды нежилых помещений на срок менее одного года не подлежит государственной регистрации.

Таким образом, здесь может возникнуть следующая проблема: при принятии решений арбитражные суды будут руководствоваться Информационным письмом, а регистрирующий орган - мнением Минюста России, так как согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 1 ноября 1997 года № 1378 этот орган является федеральным органом исполнительной власти в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество, к компетенции которого отнесена разработка методических материалов, касающихся практики ведения государственной регистрации прав (ст. 10 Закона о регистрации).

Возникает парадоксальная ситуация: договор аренды нежилого помещения на срок менее одного года может быть зарегистрирован, но при этом регистрацию возможно оспорить в арбитражном суде. Получается, что если применять правила об аренде зданий или сооружений, то такой договор не подлежит государственной регистрации и подлежит отказу с формулировкой «право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации» (п. 1 ст. 20 Закона о регистрации). Соответственно, если можно оспорить регистрацию права, то можно оспорить и ограничение этого права, каким является ипотека.

Статья 131 ГК РФ, устанавливающая государственную регистрацию на объекты

недвижимости, предусматривает: «Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами». Статья 26 Закона о регистрации устанавливает: «Право аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законодательством Российской Федерации».

Иными словами, регистрирующий орган, принимая договоры аренды нежилых помещений на срок менее одного года, производит государственную регистрацию не договора, как многие полагают, а права аренды. Так, если внимательно проанализировать Закон о регистрации и Закон об ипотеке, то можно сделать вывод, что аренда обладает неким двойственным юридическим составом. В соответствии со статьей 1 Закона о регистрации аренда -это есть обременение. С другой стороны, аренда, как известно, - это обязательственное право. И в то же время Законом о регистрации, и особенно Законом об ипотеке, право аренды наделяется некими характерными чертами, присущими вещным правам. Двойственный характер аренды заключается в следующем: по отношению к арендодателю она выступает обременением, а по отношению к арендатору - правом, которое подлежит государственной регистрации. Применительно к ипотеке права аренды законодатель предусматривает те же нормы, что и для ипотеки вещей, «поскольку иное не предусмотрено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений». Приведенный пример хорошо иллюстрирует «вещность» аренды.

В соответствии с частью 2 пункта 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безо-

пасности государства. Поэтому позиция регистрирующего органа, отказывающего в регистрации права аренды нежилого помещения на срок в один год, будет нарушать права и законные интересы арендатора, в частности возможность заложить такое право.

Таким образом, право аренды на нежилые помещения на срок менее одного года может подлежать регистрации.

Возможно, правы те многие юристы, которые говорят об ошибке, допущенной законодателем в статье 26 Закона о регистрации (этой статьей была введена регистрация права аренды). Однако до тех пор, пока эта «ошибка» не будет исправлена, регистрация права аренды нежилого помещения будет возможна, и, следовательно, также будет возможна ипотека такого права. По этому поводу закон не вводит каких-либо ограничений.

Третья проблема возникает при реализации ипотеки права аренды на срок более длительный, чем сама аренда. Логически ограничения права не могут существовать дольше, чем существует само право. Однако в правоприменительной практике приходится сталкиваться с тем, что залогодатель, закладывая отдельно стоящее здание, сооружение, в силу статьи 69 Закона об ипотеке обязан заложить право аренды земельного участка под этим зданием, сооружением. При этом срок аренды земельного участка иногда бывает меньше срока, на который заключается кредитный договор. Так, если проанализировать Закон о регистрации и Закон об ипотеке, в особенности статью 69 последнего, то можно увидеть, что залог здания с правом постоянного пользования рассматривается законодателем как залог вещи с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ), а залог здания с правом аренды на земельный участок - как залог двух вещей. Законодатель хотя и связывает их одной судьбой, однако применяет к ним правила о залоге двух предметов ипотеки по одному договору (то есть все существенные условия должны быть соблюдены в отношении каждого предмета).

Следовательно, если невозможна ипотека одной вещи, то невозможна ипотека и

другой вещи, которая связана с ней одной судьбой. Эту точку зрения можно было бы назвать абсолютно верной при условии, что это относится только к договорам аренды, заключенным на определенный срок, и что по истечении установленного срока аренда автоматически прекращается. Однако ситуация осложняется тем, что в Законе о регистрации недостаточно четко прописан порядок прекращения права аренды на недвижимые вещи. Даже если срок аренды истек, но стороны по договору аренды не обратились за снятием ограничения (обременения), то запись в ЕГРП сохранится, и в силу статьи 2 Закона о регистрации, а также статей 610 и 621 ГК РФ формально аренда будет признаваться Российской Федерацией как юридический факт даже по истечении срока аренды. В качестве примера можно привести и договоры аренды без определения срока, а также тот факт, что договор аренды, заключенный на определенный срок, может быть прекращен досрочно по основаниям, предусмотренным статьями 619 и 620 ГК РФ. По-видимому, несмотря на то, что в договоре об ипотеке должен быть указан срок аренды, в юридическом аспекте этот срок не будет являться каким-либо существенным условием для ипотеки права аренды. Хотя для потенциального залогодержателя эти факторы, возможно, окажутся решающими.

Следует сказать, что проблема ипотеки права аренды обусловлена сложностью оборотоспособности самого права аренды. И хотя законодатель предусмотрел ипотеку права аренды недвижимого имущества, на практике этот вид ипотеки встречается лишь при ипотеке земельных участков, находящихся под зданием, в силу императивного правила статьи 69 Закона об ипотеке.

Оценка предмета ипотеки

На наш взгляд, толкование определения «оценка предмета ипотеки» имеет существенное значение для понимания юридической сущности ипотеки как гражданско-правового института, как способа обеспечения обязательства. Как уже отмечалось, для правильного понимания юридической сущ-

ности ипотеки необходимо уяснить терминологию, используемую законодателем.

«По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона -залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны -залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом» (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке).

Говоря об определениях, следует сказать, что законодатель довольно часто употребляет в тексте Закона об ипотеке следующие термины: «оценка предмета ипотеки», «ипотека», «суммы, полученные от реализации заложенного имущества», «стоимость заложенного имущества», однако он не дает четкого определения этим терминам и не разграничивает их.

Проанализировав определение договора ипотеки, содержащееся в пункте 1 статьи 1 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что ипотека - это в первую очередь «стоимость заложенного имущества», а не само имущество. Результат анализа статьи 349 ГК РФ подтверждает правомерность подобного утверждения: «требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда» (п. 1 ст. 349 ГК РФ); «требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда...» (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Это общее правило наглядно иллюстрирует различие в залоге движимых и недвижимых вещей. Так, если при залоге движимых вещей обеспечение происходит за счет самой вещи, то при ипотеке обеспечение происходит за счет стоимости. Остается только выяснить, что же подразумевается под словом «стоимость». Раз законодатель не дает определение этому термину, то в него вкладывается смысл, обычно используемый в практике. Например, в юридической практике понятия «стои-

мость» и «оценка» являются идентичными. Действительно, ни у кого не возникнет сомнения в идентичности формулировок «стоимость объекта по соглашению сторон... » и «стороны оценили объект в... цену», содержащихся в договоре купли-продажи. Таким образом, можно поставить знак тождества между определениями «стоимость заложенного имущества» и «оценка предмета ипотеки». В подтверждение справедливости этого утверждения можно привести нормы статьи 54 Закона об ипотеке. В этой статье указывается, что, определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, «что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке». Приведенная норма со всей очевидностью показывает, что стоимость заложенного недвижимого имущества есть его оценка.

Сегодня в практике банковского кредитования процессов инвестирования средств в недвижимость залог (статьи 334-358 ГК РФ) - наиболее часто используемое средство обеспечения обязательств.

Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом. Статья 340 ГК РФ регулирует особенности ипотеки здания или сооружения и земельного участка. Договор купли-продажи недвижимости требуется заключать в простой письменной форме. Ипотека здания без одновременной ипотеки земли влечет за собой недействительность сделки (ст. 340 ГК РФ), а продажа здания означает одновременную продажу земли (ст. 552 ГК РФ). Получается, что распорядиться недвижимостью как собственностью легче (и дешевле), чем согласиться на ограничение прав собственника.

По мнению некоторых практикующих юристов1, в банковской практике такое регулирование залога и купли-продажи нед-

1 Финионов М.И. - начальник юридического отдела ЗАО «Русский фонд недвижимости Лтд».

вижимости приведет к вытеснению ипотеки как способа обеспечения обязательств по кредитному договору с заменой на одновременное заключение договоров кредитования и купли-продажи недвижимости с отлагательным условием. В свою очередь, такая система договоров позволит избежать усложненного порядка реализации залога.

ГК РФ существенно изменил порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349). Как правило, требования кредитора удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования кредитора без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Реализация залога (вне зависимости от порядка обращения взыскания на заложенное имущество) производится путем продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ).

По соглашению сторон реализация залога может быть заменена передачей имущества (отступное), что требует только простой письменной формы.

В ноябре 2003 года принят закон «Об ипотечных ценных бумагах», подготовленный депутатами - членами Комиссии Государственной Думы по развитию ипотечного кредитования. Цель закона - создание условий, способствующих развитию ипотечного жилищного кредитования путем привлечения в эту сферу средств частных и институциональных инвесторов. Закон устанавливает виды ипотечных ценных бумаг, права их держателей, порядок и процедуру эмиссии, а также способ обеспечения обязательств по ним и порядок раскрытия информации эмитентами. Согласно этому закону ипотечные бумаги подразделяются на два вида:

Облигация с ипотечным покрытием -облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом;

Ипотечный сертификат участия - именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать

от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные указанным Федеральным законом.

Недвижимое имущество, заложенное в обеспечение исполнения соответствующего обязательства, должно быть застраховано от риска утраты или повреждения в пользу кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству в течение всего срока действия обязательства.

Новое в законодательстве о недвижимости

Новеллы законодательства о недвижимости, вступившие в действие с 2005 года, также коснулись института ипотеки. Наиболее актуальным изменением стала отмена нотариальной формы договора недвижимости (Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ). Теперь стороны сделки могут сэкономить на государственной пошлине за нотариальное удостоверение договора, которая составляет до 0,3 процента от суммы договора.

Этим же законом в Гражданский кодекс Российской Федерации внесено принципиальное уточнение: при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. В прежней редакции при ипотеке земли право залога на здание на нем не распространялось. Добавим, что эта норма является диспозитивной, то есть стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное.

При наличии в договоре такого условия в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка

определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» внесены весьма существенные изменения:

1) установлено, что ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или этим Федеральным законом;

2) исключено требование о нотариальном удостоверении договора ипотеки;

3) статья, регулирующая страхование заложенного имущества, дополнена нормами о страховании ответственности заемщика перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита.

Закон об ипотеке дополнен статьей «Ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа» и статьей «Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа». Последние изменения, безусловно, служат более надежной защитой интересов банков, предоставляющих кредиты под залог недвижимости.

Федеральным законом от 29 декабря 2004 года № 193-ФЗ внесены существенные изменения и дополнения в Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»:

1) введено понятие жилищной облигации с ипотечным покрытием как облигации с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений;

2) за исключением облигаций указанного типа, в состав ипотечного покрытия облигаций с ипотечным покрытием могут входить требования, обеспеченные залогом недвижимого имущества, строительство которого не завершено;

3) внесены изменения и дополнения в ряд статей главы II «Эмиссия и обращение облигаций с ипотечным покрытием»;

4) расширены требования к ипотечному агенту, в учредительных документах которого должно указываться общее количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых он создается. Изменение общего количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых создается ипотечный агент, не допускается. После исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием всех выпусков ипотечный агент подлежит ликвидации;

5) фиксируется размер процента по облигациям с ипотечным покрытием, который должен быть определен решением о выпуске этих облигаций. Кроме того, ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух и более выпусков. В случае эмиссии облигаций с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков их эмитент вправе установить очередность исполнения обязательств по облигациям различных выпусков.

Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» и принятые в соответствии с ним нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг теперь регулируют (помимо Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг») эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

Условия эмиссии облигаций с ипотечным покрытием могут содержать ограничение общего количества выпусков таких облигаций, исполнение по которым обеспечивается этим ипотечным покрытием. Нарушение эмитентом облигаций с ипотечным покрытием указанного ограничения является основанием для отказа в государственной регистрации выпусков облигаций с этим ипотечным покрытием.

Глава II дополнена статьями 16.1 «Реализация ипотечного покрытия облигаций в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием» и 16.2 «Продажа ипо-

течного покрытия в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием».

Закреплено положение о праве кредитных организаций на выдачу ипотечных сертификатов участия.

Помимо этого, внесены изменения, касающиеся отчетности, представляемой в государственные органы по рынку ценных бумаг, а также полномочий указанных органов.

Федеральный закон от 29 декабря 2004 года № 192-ФЗ вносит изменения в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Изменения и дополнения устанавливают особенности порядка удовлетворения прав требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием при банкротстве кредитной организации - эмитента этих облигаций.

Внесены изменения и дополнения в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В случаях, установленных федеральным законом, составляющее ипотечное покрытие имущество должника, осуществлявшего в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, исключается из конкурсной массы должника, а требования кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в порядке, установленном Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах».

Установлен порядок открытия конкурсным управляющим счетов, в случае если должник осуществлял эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

Внесены изменения в Федеральный закон от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

В частности, установлено, что основанием для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций является неисполнение кредитной организацией, являющейся управляющим ипотечным покрытием, требований Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах» и изданных в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации, а также неустране-ние нарушений в установленные сроки, если в течение одного года к кредитной организации применялись меры, предусмотренные Федеральным законом от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Пункт 2 статьи 102 «Ограничения на выпуск ценных бумаг и выплату дивидендов акционерного общества» части I Гражданского кодекса Российской Федерации дополнен нормой, в соответствии с которой ограничения, установленные этой статьей, не распространяются на выпуск облигаций с ипотечным покрытием.

Соответствующие дополнения внесены в федеральные законы от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Как будет складываться правоприменительная практика после выхода изменений законов, регулирующих ипотеку, покажет время. Пока же юристам предстоит изучить и освоить новый инструментарий для кредитования лиц, намеревающихся приобрести недвижимость.

Ипотека - залог недвижимости. По договору об ипотеке может быть заложено любое недвижимое имущество права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

*земельные участки;

*предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

*жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

*дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

*воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Правила об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства.

Вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями. Неделимая вещь не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

8.Залог как способ обеспечения исполнения обязательств .

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков и др.

Залог может быть без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Залогодатель или залогодержатель обязаны сохранять залоговое имущество

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда.

Сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу